劳动用工法律风险防范与控制——宣讲稿（中1）doc

1、【劳动用工法律风险防范与控制之二】劳动合同签订时的法律风险防范与控制劳动合同签订，是劳动用工管理中的一个关键环节。这一阶段的法律风险主要表现为：一、不按法定形式、法定时间内签订劳动合同的法律风险。劳动合同，是确立劳动者和用人单位劳动关系，明确双方权利和义务的一种合意，也是对劳动法律法规的进一步明确和细化。劳动合同是约束劳资双方如实、全面履行劳动权利义务的利器，也是防止发生劳动争议的重要措施，以及解决劳动争议、维护各自合法权益的重要依据。因此，签订一份明确完整、合法合理的书面劳动合同对于劳动者和用人单位来说都很重要。（一）企业不签订劳动合同，将会面临的法律风险。1、用人单位承担认定双方存在劳动关

2、系的主要举证责任；关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日 劳社部发200512号）中规定，在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证，包括：（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证的举证责任在用人单位。2、用人单位终止事实劳动关系的，也需要支付经济补偿金；3、认定双方存在劳动关系的，用人单位要为劳动者办

3、理相关手续，依法补缴社会保险费。（二）企业不在规定时间内签订劳动合同，将会面临的法律风险。1、支付双倍劳动报酬的风险。劳动合同法第82条规定，用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。2、自身利益无法得到保护的风险。劳动合同是“双刃剑”，它维护的是劳资双方的利益，也是对双方的法律约束。（1）因为没有劳动合同，劳动者可以不受约束，随时可以走人，将导致企业内部人员的高流动性，这种流动对企业制度管理、形成企业文化都是致命的，对企业成长与发展更是不利。（2）涉及到商业秘密或竞业限制的劳动者，企业只有通过劳动合同(包括专项协议)的相关条款对其进

4、行约束才比较有效；（3）对用人单位出资培训劳动者的，也只有在劳动合同中约定服务期或者签订专项的培训协议，才可以预防和控制劳动者提前离职，防止给企业带来损失。3、导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。 劳动合同法第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 在实践中，很多用人单位存在这样一种认识，即不与员工签订劳动合同就可以规避法律的规定，自由处置员工的录用与辞退，而且还可以不缴、少缴税款和社会保险，即使员工去告，也会因缺乏证据而不了了之。其实不然，往往是不仅不能规避法律风险，而且弊多利少。举一个很简单的例子，如果一个

5、员工不能胜任工作，双方签订有劳动合同时，用人单位完全可以在合同期满时不再续签合同，而毋须给予其任何经济补偿；反之，没有签订劳动合同时，用人单位无论何时将其辞退，都需要支付经济补偿金。另外，如果签订了劳动合同，还可以约定试用期，能够及时发现不能胜任工作的员工而予以辞退。二、签订劳动合同时收取押金、保证金的法律风险在实践中，有些企业以防偷、防跑、防犯规等等为由，在与劳动者签订劳动合同时收取“押金”、“保证金”等，如果没有押金，就扣下试用期期间的工资做抵押。在前一阶段的劳动争议纠纷处理中，公司所属的个别单位也存在这一现象。这种做法是违反法律的，一旦劳动者向劳动部门投诉，企业将得不偿失。（一）签订劳动

6、合同时收取押金、保证金的法律风险主要表现为：1、用人单位面临仲裁和诉讼；2、被劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；3、被劳动行政部门处以罚款（标准每人五百元两千元）；4、赔偿劳动者损失。（二）相关规定：1、关于贯彻执行(劳动法>若干问题的意见第24条早就明确规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。2、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第5条再次明确规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金

7、、抵押金、抵押物产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。3、劳动合同法第9条再次规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”4、劳动合同法第84条第1款规定：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。”第2款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”三、无效劳动合

8、同的法律风险防范前面已经讲到，签订一份明确完整、合法合理的劳动合同对于劳动者和用人单位来说都很重要。如果劳动合同不合法、不合理，其导致的风险就是劳动合同的效力风险，即劳动合同无效。因此，劳动合同签订时，首先要防范其效力风险。（一）无效劳动合同的类型无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法律、法规规定，不能发生当事人预期的法律后果。1、劳动合同的无效可分为部分无效和全部无效。（1）部分无效的劳动合同是指合同的某些条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款法律效力的劳动合同。劳动合同法第27条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”（2）全部无效劳动合同是国家不予承认和保

9、护的合同，它从订立时起就不发生法律效力。劳动法第18条规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。 2、无效劳动合同的类型。根据劳动合同法第26条的规定，劳动合同无效或者部分无效的情形包括：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。（二）导致劳动合同无效的原因，主要有以下4个：（1）主体不适格。劳动合同的主体有两个，即用人单位和劳动者。一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的，就会导致劳动合同无效。用人单位订立劳动合同应当具备法人资格或持有营

10、业执照，具有民事权利能力与民事行为能力。也就是说，未领取营业执照的企业不具有签订劳动合同的主体资格。员工订立劳动合同必须年满16周岁；从事繁重体力劳动或有毒有害工种的，必须年满18周岁；招用从事爆破性和煤矿井下瓦斯检验人员，年龄不得低于20周岁。用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的，就会导致劳动合同无效。（2）意思表示不真实。劳动合同是契约的一种，契约行为最本质的特点就是当事人意思表示要真实。如果当事人的意思表示不真实，就会对契约的效力造成影响。意思表示不真实的表现形式主要有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等5种。劳动合同法将用人单位以欺诈、胁迫的手段订立的劳

11、动合同规定为无效劳动合同。（3）内容不公平。所谓内容公平就是权利义务相一致。 如一些危险性行业的用人单位为逃避责任，常常在签订合同时，要求应聘方接受合同中的“生死协议”、“自动放弃”等条款，即一旦发生意外事故，企业不承担任何责任。其实这些都是无效的条款，达不到规避劳动用工风险的目的。（4）违反法律法规。常见的违反法律规定的劳动合同条款有：劳动者在合同期内不得结婚、不得怀孕、约定的工资低于当地最低工资标准、公司可以随时解除劳动合同等等。（三）无效劳动合同的确认机构劳动合同法第26条第2款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。” （四）无效劳动合同的法律

12、风险。1、支付劳动者工资。劳动合同法第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” 2、有过错的一方应当赔偿对方的损失。劳动合同法第86条规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第14条第2款规定：“根据劳动法第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”违反(

13、劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法第2条和第3条的规定，由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应按下列规定进行赔偿：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25的赔偿费用；（5）劳动

14、合同约定的其他赔偿费用。3、用人单位还将面临行政处罚（五）用人单位避免签订无效劳动合同的防范措施 1、了解劳动合同的特殊性，走出认识上的误区。不少企业认为，劳动合同的条款只要经劳资双方协商一致、签字认可就具有法律效力，如实践中出现的“用高薪代替社会保险的缴纳”、“员工自愿超时加班”等条款。其实这是一种误区，当事人混淆了一般民事合同与劳动合同的界限。就一般民事合同而言，强调当事人的意思自治，但是劳动合同具有特殊性，当事人的意思自治受到劳动基准法规和政策的限制。在我国，劳动基准法的内容主要包括工资、劳动时间、休息休假、劳动安全卫生、女职工特殊保护制度等。劳动基准是为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳

15、动条件而对用人单位义务所作的最低标准的要求。用人单位对劳动者提供的劳动报酬、劳动条件可以高于但不能低于劳动基准所规定的标准。凡劳动合同所确定的标准未达到国家规定的劳动基准的，均无法律效力。而且会导致民事责任和行政责任。作为用人单位，必须把握法律劳动基准制度的相关界线。2、了解相关法律知识和政策，坚持合法原则。避免签订无效劳动合同，最根本的还是要了解相关法规和政策，掌握相关的知识，在协商确定劳动合同内容的条款时，要严格遵守法律法规的规定。如在合同中约定“工伤概不负责”条款就违反了工伤保险条例的规定；在合同里约定女职工不得结婚、生育，就违反了妇女权益保障法、婚姻法等法律的规定。3、坚持平等自愿、协

16、商一致原则。签订劳动合同一定要坚持平等自愿、协商一致的原则。合同的各项条款的确定，都要经过用人单位与劳动者双方协商并达成一致，任何一方不得使用强加于人和采取欺诈、威胁等手段签订劳动合同。4、借助外力，寻求业务指导。订立劳动合同时，为预防效力风险，企业可以寻求劳动行政管理、企业咨询、律师事务所等机构中的专业人士的帮助和业务指导，以有效地防止劳动合同无效的情况的出现。四、劳动合同约定不明的法律风险防范用人单位可以根据劳动合同法等法律法规的原则性规定，结合本单位的实际情况，对劳动合同的条款内容和法律未尽事宜作出详细、具体的规定，明确双方权利与义务，促进双方全面履行合同，防止因违约而导致法律责任的发生。在实践中，有的用人单位在制定劳动合同时，不是从自己单位的实际出发，而是习惯于照搬网络上或者其他单位的劳动合同，导致劳动合同条款约定不明的现象十分普遍。据统计，劳动合同条款约定不明已成为引发劳动争议的重要原因之一。要防范、规避劳动合同约定不明的法律风险出现，用人单位在制定本单位的劳动合同时，就一定要注意以下3点：1、劳动合同的制定要结合实际。在借鉴其他单位劳动合同文本或在当地劳动和社会保障网站上下载合同范本时，一定要结合本单位