论格式条款的效力认定

1、论格式条款的效力认定作者： 杜金基 发布时间： 2007-06-06 16:35:34中华人民共和国合同法(以下简称合同法)在总则部分第一次详细规定了我国的格式合同法律制度，从而使实践中已经大量存在的格式条款。有了规范化的法律依据。格式合同法律制度的一个关键问题就是格式条款的效力认定问题。一、格式条款的效力认定原则根据合同法第39条的规定。格式条款是当事人为了反复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同条教的产生和发展首先是市场经济高度发达的产物。合同是人们进行市场交易活动的纽带。虽然在每一次具体的市场交易活动中，交易的当事人、交易内容等等方面均有各自的特殊情况，但是某一种类

2、的交易活动总是具有许多共性的东西。可以归纳出来，供当事人遵循。所以。十九世纪以来。随着市场经济的发达和社会生活节奏的加快，人们就开始将某些行业的交易活动中带有共性的内容，预先拟定好，形成格式化、固定化的事先拟定条款，以便于加快签订合同的过程，减少交易成本，提高交易效率，这是格式合同产生和获得发展的基本原因。其次。格式合同的迅速发展。也与垄断组织的出现具有很大关系。进入二十世纪以后，随着竞争导致的垄断组织的出现，一些在政治经济方面占有优势的大公司、大财团利用自己的优势地位和垄断地位。大量使用事先拟定好的含有一些对合同对方当事人不公正条款的格式合同，以便获取垄断利润。格式合同由于其便捷的交易方式。

3、在当今世界各国已经广泛存在。在世界各国的合同法律制度中。对格式条款的定义及其构成要件也均有严格的规定。我国合同法第39条至少规定了格式条款的三个基本构成要件。首先。格式条款是“重复使用”的合同条教。这一构成要件意味着。格式条款的要约对象具有广泛性，要约行为具有不断重复性。这种格式条教一般是向社会上比较广泛的群体发出要约，任何一个具有合同主体资格并同意该格式条款的当事人均可以即时与要约方签订合同。只要该格式条款不被修改，该格式条款总是在一个相当长的时期。被反复作为合同条款而对外进行要约。在一个相当长的时期内同类合同的签订总是千篇一律地遵循该格式条款签订。而不会存在差异。其次，格式条款是合同一方当

4、事人，即占有优势的一方当事人，事先拟定好的，并且往往都是印制好的格式化、固定化的条款。格式条教的要约方。在对外要约时已经将自己的合同意思表示格式化和固定化。不存在修改格式条款的可能性。再次。格式条款作为合同条款的成立过程中。不需要与合同对方当事人进行任何协商。格式条款合同的承诺方当事人只有“接受”或“不接受”的被动选择而没有“讨价还价”的协商余地。这就使格式条教的承诺方当事人在很多情况下，表现出被迫而无奈地“接受”格式条款的情形。我国的市场经济是在改造传统的计划经济体制的基础上，逐步培育起来的。在计划经济体制下。我国的现实生活中就存在着大量的格式合同现象。例如在铁路、公路、航空、水上运输等交通

5、运输业在邮电、通讯、银行、电力供应等垄断性行业在城市供水、供气、供暖、城建、医院、城市交通等公用事业方面，都存在着大量的格式合同。这些格式合同在发挥着提高交易效率的优点的同时，也日益暴露出格式合同恃强凌弱、合同权利失衡的弱点。在进入市场经济体制之后，这些已经被计划经济体制僵化了的定型化的格式合同，必须进行法律上的规范。我国<合同法>对格式合同制度进行规范化的目的。就在于充分保护格式合同适应市场经济、提高交易效率的优势，同时限制格式合同不适应市场经济、容易导致合同权利失衡的弱点。我国合同法对格式合同制度进行规范和调整的基本方式就是对格式条款的效力认定。也就是说，通过法律的规范和调整，

6、确认格式条款的效力。从而保护合理的格式条款，制止不正当的格式条款。从<合同法>第39条、第40条和第4l条的规定上看，合同法所确认的格式条款效力认定原则有以下几个方面：1、公平原则。公平原则是我国<民法通则>所确定的最基本的民事法律原则。合同法第39条着重强调“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，有着特殊的意义。因为在市场经济中，能够提供格式条款的一方当事人往往占有政治上、经济上的优势地位，尤其是因为格式条款是一方当事人在未与合同对方当事人协商而预先自已拟定的条款。这就难免会在有意或无意中揉进不公平的条款内容。因此，凡是违反<民法通则&

7、gt;第4条所确定的公平原则的格式条款。其法律效力受到限制。值得说明的是，在合同法中并没有将违背公平原则的“显失公平”的格式条款一律视为无效合同条款，而是将此类合同条款视为可撤销或者可变更的合同条款。因为合同法第54条所规定的“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，其中包括“在订立合同时显失公平的”。无效合同与可撤销、可变更合同(即合同法第52条规定的“无效合同”与第54条所规定的“可撤销合同”)是有原则区别的。无效合同是由于合同的成立要件违反国家法律的强制性规定绝对无效的合同，这种合同不存在转化为有效的可能性；可撤销的合同，其法律效力处于不确定的变化状态之中。<

8、;合同法>第54条仅仅赋予可撤销合同当事人申请仲裁机构或人民法院撤销或变更这类合同的诉权。并且这种诉权的存在是有时间限制的。一旦这类合同的当事人放弃这种申请撤销权。那么可撤销的合同就转化为有效合同。当然。如果这类合同的当事人依法行使了撤销权，那么依据<合同法>第56条的规定。“无效合同或者被撤销的合同自始至终没有法律的约柬力”。被撤销的合同在法律效力认定上。等同于无效合同。2、合法原则。虽然<合同法)尽量体现尊重合同当事人意愿。促进市场交易完成的立法宗旨，但是，对合同当事人的意思表示实行适当的国家干预仍是合同法的基本精神之一。格式条教必须符合国家法律规定，仍然是认定格式

9、条款法律效力的基本标准之一。合同法第40条规定的“格式条款具有本法第52条规定情形的”。该条款无效，就体现了这一原则。那么合同法第52条规定了哪些违法的无效合同条款呢?这里包括：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同。损害国家利益的合同条款。这里重点是强调“损害国家利益”，体现了合同法重视保护国家利益的立法精神。例如在与国有企事业单位、国家机关签订的合同中。利用“欺诈、胁迫”手段，损害国家利益等。如果一方当事入虽然以欺诈、胁迫的手段。使对方当事人在违背真实意思表示的情况下签订合同。损害的仅仅是合同当事人的利益，而没有损害国家利益。根据<合同法>第54条之规定，只能作为可撤销或可变更合

10、同来认定，丽不能作为无效合同认定。第二，恶意串通。损害国家、集体或者第三人利益的合同条款。第三，以合法形式掩盖非法目的的合同条款。第四，损害社会公共利益的合同条款。第五，违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款。凡是格式条款中包含有上述五个方面违法情形的内容，均应视为无效格式条款。3、合同当事人意思表示真实原则。我国民法通则第55条所规定的民事法律行为应当具备的基本条件之一就是“意思表示真实”。在合同法中，鉴于格式条款的预先拟定性和未与合同对方当事人协商的特点。对于承诺格式合同的一方当事人意思表示真实作出了特别的保护措施。合同法第39条规定的提供格式条款的一方当事人。应当“采取合理的方式提请对

11、方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这一规定所体现的立法精神。就是防止提供格式条款的一方当事人利用自已预先拟定格式条款的有利条件，使用隐含、晦涩的语言来免除或者限制自己的责任。从而使承诺格式条款的一方当事人在“重大误解”的情况下，承诺格式条款。造成合同的成立并非当事人真实意思表示的局面。4、着重保护承诺格式条款一方当事人合法权益的原则。正如前文所述。格式条款的优点在于提高交易效率。其缺点则是容易导致侵害承诺格式条款一方当事入利益。形成合同权利失衡的现象。基于这一现实。我国合同法在规定格式合同制度时。体现了着重保护承诺格式条教一方当事人合法权益的立法精神。这一原则

12、主要体现在以下几个方面：第一合同法第39条专门规定了格式条款提供者一方当事入的提示说明义务。第二、合同法第40条专门规定了违反法律规定的格式条款以及合同权利严重失衡的格式条款的无效认定原则。第三、合同法第41条专门规定了有利于承诺格式条教的一方当事人的合同解释原则。即“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”从上述三点上看。很明显可以看出，合同法在认定格式条款的效力时，体现了着重保护承诺格式条款的一方当事人合法权益的原则。二、合理免责格式条款的效力认定所谓免责条款是指格式条款中所包含的免除或者限制按照正常的法律规则和交易习惯应当由格式条款提供者承担的合同义务的条款。

13、在当今社会普遍存在的格式条款中。无论是面对广大的消费者的交通、通讯、医院、城市公用事业领域，还是在公司、企业之间，只要存在格式条款的地方。那么格式条款的提供者为了减少自己的合同义务和法律责任，或者为了分担商业风险，往往将一些按照惯例应当由其承担的合同义务加以免除或者加以限制。例如邮电行业针对邮件丢失作出的最高赔偿限额的格式条款约定、保险公司针对保险赔偿的最高限额约定、寄存业针对寄存物丢失免除赔偿责任的约定等等。格式条款中的免责条款有其合理的一面，即如果该约定并不违反国家法律法规的强制性规定。而且承诺方也愿意接受的话，这种条款对于分解商业风险是有利的。这样约定也不违背当事人的意思表示，本着尊重合

14、同当事人意思自治的原则，一律宣布免责格式条款无效是没有必要也是不可行的。于是在合同法规制格式条款的立法中。就出现了针对免责格式条款的效力认定问题。翻开合同法的第39条和第40条。往往使读者产生相互矛盾的感觉。一方面在合同法的第39条规定。“提供格式条款的一方当事人应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求。对该条款予以说明”，言外之意就是只要提供格式条款的一方当事人履行了合理的提示说明义务，免责格式条款就具有法律效力。另一方面，在合同法第40条又规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。该条款无效”。这二者之间的表面“冲突”，是由于立法语言

15、中没有准确表达“合理免责格式条款”与“违规免责格式条款”之间的区别而导致的主观认识上的误解。为了正确理解和认定不同免责条款的法律效力，笔者在此提出“合理免责格式条款”和“违规免责格式条款”的概念和二者效力区别认定的观点。并对两类不同的免责格式条款加以分析。以便求教于大家。合同法第39条所规定的需要格式条款提供者履行合理提示说明义务的免责格式条款属于合理免责格式条款。所谓合理免责格式条款是指提供格式条款的一方当事人已经履行了合理的提示说明义务并且在内容上并不违反法律和行政法规的强制性规定的免责格式条款。合理免责格式条款的构成要件应当包括以下几个方面：第一合理免责格式条款必须是合同一方当事人为了重

16、复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。即合理免责格式条款首先应当具有格式条款的一般条件。第二，合理免责格式条款必须包含免除或限制格式条款提供者在正常情况下应负的合理责任的内容，并且免除或限制该合同义务不得违反国家法律、行政法规的强制性规定。如果在免责格式条款中所免除或限制的责任，属于法定责任。该免责条款就属于合同法第40条规定的违规免责条款，应当认定为无效条数。第三。合理免责格式条款的提供者应当履行提示说明义务，即“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”对合理免责格式条款的效力认定的难点在于如何理解格式条款提供者“采取合理的方式”

17、履行了提示说明义务以及没有履行提示说明义务时免责条款的效力认定。关于格式条款提供者是否按照<合同法>第39条的规定履行了提示说明义务的认定。最终要影响到免责格式条款的效力认定。在实践中要充分注意以下三个方面的因素：一是格式条款提供者履行提示说明义务的时间。提供格式条款的一方当事人必须保证在签订合同之前或者至少在签订合同的同时将格式条款中的免责条款以合理的方式提示给对方当事人。以便于对方事人作出是否承诺的决定。英国是世界上被认为针对免责格式条款规定最为完备的国家。早在1879年出版的英国法学家AG盖斯特所著的英国合同法与案例一书中。针对格式条款的提示时间就明确指出。“为使条款成为合同

18、的组成部分。具有约柬力，就必须在订立合同之前或同时引起订立合同当事人的注意。如果直到事情即将过去尚未将合同条教传递与他，除有证据证明当事人根据不同的理由已订立了新的合同外，该条款是不会有效的。”从理论上说，格式条款提供者凡是没有在签订合同之前或签订合同的同时，向承诺方履行合理提示和说明免责条款的义务，该免责条款应当视为不成立。例如住旅馆的旅客在办理了住房登记手续后，在进入房间后才发现了这样的免责告示：“请将贵重物品交给服务台保管，否则物品丢失，本店概不负责”。这样的滞后提示说明。实际上是在合同签订后来经承诺方同意而由格式条款提供者单方面增加的免责条款，不能认定承诺方已经承诺该免责条款。二是格式

19、条款提供者履行提示说明义务的方式。合同法第39条所规定的“采取合理的方式”究竟是指什么方式，需要通过立法解释或者司法解释进一步明确。有一点是明确的即这种“合理的方式”必须达到足以引起承诺方注意和重视的程度。比如在免责条款上用特别醒目的文字或符号予以表示。在经营场所的醒目位置使用特别的告示牌子以提示。在签订合同时使用明确的语言进行提示和说明等。如果格式提供者虽然履行了提示说明义务但是该提示说明不足以引起承诺方的注意和重视。应当认定格式条款提供者没有以“合理方式”履行提示说明义务。例如有的格式条款提供者在包含有免责条款的文字部分使用套印广告的方式加以遮盖。如果承诺方不仔细认真辨认。根本不可能发现该

20、免责条款，这种情况就应当认定没有以“合理方式”履行提示说明义务。三是格式条款提供者履行提示说明义务的程度。即格式条款提供者针对免责条款的提示说明必须是语义明确、含义清楚，不得使用隐含、晦涩的语言。或者使用容易导致承诺方误解的语言来履行提示说明义务。如果认定了合理免责格式条款提供者没有以“合理方式”履行提示说明义务。该免责格式条款的效力如何认定呢?这类免责格式条教应当认定为未依法成立的格式条款，从而也就不具有法律的约诉束力。有人认为格式条款提供者虽然没有履行提示说明义务。但是该免责格式条款依然成立，只是由于未履行提示说明的义务而无效。这种观点的错误在于。它忽视了格式条款提供者没有履行提示说明义务

21、的直接后果是导致承诺方在承诺格式合同时根本不知道免责条款的存在，即承诺方根本没有承诺格式条款中的免责条款。没有承诺，何来合同的成立?还有学者认为，即使格式条款提供者没有履行提示说明义务，免责格式条款依然成立，并且也并不必然引起合同无效的后果。因为，在<合同法>中并没有直接规定没有合理提示和说明的免责条款必然无效，这里还要考虑承诺方的“注意”义务。这种观点认定免责条款成立本身就是错误的，如果认为即使格式条款提供者没有履行提示说明义务，承诺方也没有履行“注意”义务。可以认定合同有效的观点，在根本上也是与合同法在规定格式条款时着重保护格式条款承诺方合法权益、纠正格式条款权利失衡的立法宗旨

22、大相径庭。三、违规格式条款的效力认定合同法第40条重点规定了违反法律、法规的强制性规定，导致合同权利严重失衡的违规格式条款的效力认定。我国<合同法>中包括的无效格式条款主要包括以下两种：1、严重违法的格式条款。这是指合同法第40条所规定的“格式条款具有本法第52条规定情形的。该条款无效。”因为合同法第52条明确规定了导致合同无效的几种基本情况。格式条教也属于合同中的一个种类。当然要符合合同法的原则规定。关于严重违法的格式条款效力认定，本文在格式条款认定原则中“合法原则”部分已经阐述。2、违规免责格式条款。合同法第40条规定“格式条款具有本法第53条规定情形的，或者提供格式条教一方免

23、除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的该条款无效。”这就是合同法针对违规免责格式条款的规定。从此规定中可以看出。违规免责格式条款主要分为两大类。第一类是合同法第53条规定的违规免责格式条款。具体包括两种情形：一是“造成对方人身伤害的”免责条款无效。生命权和健康权是人类的最基本人权。公民的人身权利是其他权利的存在基础。所以我国法律对公民的生命权和健康权给予特别的高于其他权利的特殊保护，在任何合同中。凡是对人身伤害的免责约定一律无效。这种约定在现实生活中随处可见。例如雇工合同中约定的“工伤概不负责”；医院手术合同中约定的“手术伤亡，医院概不负责”；商店售货告示中约定的“处理次品。一切后果本店概

24、不负责”等等均属于无效免责条款。二是“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效。过错归责原则是我国民法通则所规定的最基本的民事责任原则。“故意”和“重大过失”是确定民事行为当事入主观过错的重要标志。属于主观上严重过错状态。如果格式条款提供者通过格式条款免除自己由于“故意”或“重大过失”而造成对方当事人财产损失，这是违背民法通则所确定的基本民事原则的。因此也是无效的。例如，邮电局发报须知中规定。电报在传递、处理过程中，由于邮电局的原因，造成电报稽延或错误。以致失效的。邮电局应按规定退还报费，但不承担其他赔偿责任。这就是邮电局提供的由于故意或重大过失给发报人造成重大损失的免责格式条款，根据<合同法>的规定应当作为违规免责条款认定无效。第二类违