德国环境刑法中污染概念的研究

1、德国环境刑法中污染概念的研究    环境刑法已经成为欧洲各国刑法发展最快的部分，在某种意义上似乎已经走过了头，因为学术界倾向于环境应当按照其本来的样子加以保护而毋须顾及人类生活的需要及其质量。这一观念也同样深刻地影响了德国环境刑法中法益的概念、范围以及在此基础上的污染和污染程度的评价问题，并成为德国环境刑法中复杂而重要的法律与政策问题。关于德国环境刑法中污染概念的研究，对于我们以德国为样板具体地了解西方国家的这一后现代化变化并进而思考我国的环境之刑法保护问题，是有借鉴意义环境刑法中法益的确定对污染概念的影响环境刑法中的法益，是指环境刑法保护的社会利益。环

2、境刑法中的污染，是损害这种法益的一种表现形式。在环境刑法中，法益的规定性对于污染概念的成立有着直接的意义。在反对环境犯罪的斗争中，人们首先认识的是环境破坏之后对人类生命健康的危害。以人类为中心来确定“环境”的范围而形成的“人类环境”（注：“人类环境”这个概念是1972年联合国大会人类环境会议时提出来的，指的是以人类为中心和主体的外部世界，包括人类赖以生存和发展的天然的和人工改造过的各种自然因素的综合体。转引自金瑞林主编：环境法学，北京大学出版社，1998年版，第2页。）的概念，大致反映了20世纪70年代初之前人类对环境的认识和在反对环境犯罪中需要保护的社会利益的性质。在这个时期之前，主要地是由

3、于工业化的程度比较低，人类关心的主要是如何“合理地”向大自然索取。人们对于自己的社会经济活动对环境造成改变从而最终给人类自己带来的不利影响，并没有太深刻的认识。德国在1971年由各方面专家提出的刑法修改建议稿中，“环境保护”的概念也不过是局限在“保护人类生命健康免受环境的危害”这样的认识上。（注：关于德国环境刑法发展的概况，参见拙作：德国经济犯罪与经济刑法研究第九章，北京大学出版社，1999年。）70年代以来，由于人为原因对环境的破坏，包括由于不合理地开发利用资源而引起的环境问题，例如水土流失、土地荒漠化和盐碱化、资源枯竭、气候变异、物种灭绝、生态平衡失调等，尤其是通过向自然环境排放污染物的形

4、式对环境的破坏给人类带来的危害，日益受到重视。酸雨、“温室效应”和臭氧层破坏这些污染环境的后果对人类基本生存环境的威胁，更是震撼了全世界。在这种对环境意义的新认识中，德国刑法学界开始考虑将保护生态学意义上的环境作为自己保护的社会利益。生态学意义上的环境，是指以整个生物界为中心和主体而构成的为生物生存所必要的外部空间和无生命物质的总和。生态环境的概念与人类环境的概念对环境刑法的意义有很大的不同。根据人类环境的概念，人类是可以改变自然环境的，并且，只要这种对自然环境的改变没有直接侵害人类自身的生命和健康，就不会有刑事责任问题。根据生态学意义上的环境概念，则很容易得出这样的结论：环境犯罪将以环境是否

5、受到对其不利的侵害为标准，并且，刑事责任的产生不需要以对人类的损害为必要条件。（注：有关的分析，参见杨春洗、向泽选、刘生荣：危害环境罪的理论与实务，高等教育出版社，1999年版，第8-9页。）在根据“人类环境”的识识而确立的环境犯罪概念里，自然环境在实质上并没有成为刑法所要保护的一个自在的和独立的对象。在这种条件下，自然环境受到刑法的保护，其实是以人的生命、健康和财产不受到损害为条件和限度的。在司法实践中，如果人的生命、健康和财产没有受到直接的侵害，或者该种侵害是在人类社会可以忍受的程度之内，对自然环境的破坏行为是不会受到刑法处罚的。因此，在以“人类环境”作为法益的环境刑法中，污染必须达到给人

6、的生命、健康或者财产造成损害的地步，才能在刑法上被承认，也就是说，才能作为犯罪处理。在随后的几十年实践中，德国学者认识到，这种“以人类为中心的自私和短浅的目光”，（注：德国弗莱堡马普外国刑法与国际刑法研究所所长艾瑟尔教授：“德国经济刑法的最新发展”(Prof.Dr.Albin  Eser,Zur  neuesten  Entwicklung  des  deutschen  Wirtschaftsstrafrechts)，参见拙作：德国经济犯罪与经济刑法研究，北京大学出版社，

7、1999年，第400页。）并不能保护人类社会免除环境犯罪的侵害。一方面，由于人们在没有直接侵害他人生命、健康和财产的范围内，仍然可以不受刑事处罚地损害环境，因此，刑法在保护社会功能中所必须发挥的“禁止性”作用，在人类环境的概念下所制定的环境刑法中，是相当不明确的。人们经常不容易知道自己的行为是法律所允许的还是法律所禁止的。另一方面，现代生态科学的发展也揭示了，由于生态系统能量流动和物质循环的作用，特别是食物链中的“生物放大”现象，（注：关于生态系统的功能问题，是指在同一食物链上，某些元素，尤其是那些难以自然分解的元素在生物体内的浓度随着营养级的提高而逐步增大的现象。参见金瑞林：前引书，第12-

8、14页。）使得人类对环境的损害行为实际上可以表现为一个过程。这就是，对环境的损害行为，虽然单个地看可能难以确定对人损害的性质，但是，这些行为不仅可以通过不断地持续地发生而使危害社会的结果得以积累，从而显示其危害社会的性质，更可能通过自然界中低营养级的生物向高营养级的生物提供物质和能量的过程，而使损害环境的结果得以浓集并最终在人类身上显示出来。由于这个过程可能是在不知不觉中发生的，更由于自然环境被破坏之后恢复的困难性，因此，环境刑法在“生态环境”法益的支配下，对污染的要求可能就会空前地严格：任何改变环境并且可能最终危及人类的行为都有可能被认为是污染。不过，生态环境的概念及其所要求的严格污染概念，

9、在实践中很难行得通。人作为环境的产物，不仅要认识环境，而且要改造环境。如果完全地不考虑环境的改变对人的影响，绝对地将环境作为一个自在的独立的实体加以保护，使之免受人类的侵害，那么，人类社会的发展恐怕不是“零增长”（注：“零增长”的理论是国际学术组织罗马俱乐部在1968年的研究报告“增长的极限”中提出的。该理论认为，由于人类与环境系统存在着发展的无限性和地球的有限性这样的基本矛盾，为了防止地球和人类社会的瓦解危机，“必须把经济增长限制到零”。转引自金瑞林：前引书，第35，95页。）的问题，而是负增长的问题了。因为即使人类社会不发展，不对环境造成新的损害，但是，为了解决现有的生产和生活条件对环境造

10、成的损害问题，人类社会即使是向后倒退，也无法解决目前那些已知的环境问题。在德国经济界就经常有人担心，实行更严格的环境保护会不会危及“德国的经济地位”问题。很明显，不在利用和开发环境的基础上讨论环境问题是没有意义的，现代刑法不可能无条件地支持这样的保护环境的观念。在这种既要生存又要发展的两难选择中，德国环境刑法目前采取了结合“人类环境”和“生态环境”两方面利益作为自己保护的法益的立场。德国政府在提请德国联邦议会讨论反环境犯罪法的草案说明中明确指出：“人类的生存空间和自然生存基础是需要刑法保护与重视的，长期以来，它们一直处在为保护传统的尤其是个人权利的法益的刑法的核心部分，这是不言而喻的。环境的刑

11、事保护不能单纯地局限于对人类生命健康的保护，必须同时保护象水、空气和土地这样的基本生活基础，应当将它们作为人类生活空间的组成部分加以保护，并且将这种生态学的保护利益也作为法益来加以认识。”（注：参看“德国联邦议会公报”(Bundestagsdrucksache)8/2382，第9页。）德国环境刑法将“人类环境”和“生态环境”作为保护的法益，一方面承认地球资源的再生能力和环境的自净能力，或者说是承认人类有向自然环境索取资源和排放废弃物的权利；另一方面又认识到地球的资源和自净能力都是有限的，或者说是认识到如果人类不把自己损害自然环境的行为限制在“合理”的范围之内，总有一天，地球这个人类共同的家园将

12、难以适合人类居住。这种妥协式的立法安排，仍然受到许多德国刑法学者的批评。例如，德国弗莱堡马普外国刑法与国际刑法研究所所长艾瑟尔教授(Prof.Dr.Albin  Eser)就指出，德国的环境保护目前注意仍然主要是环境资源的适度使用和保护资源的再生上，对于维护遣传物质的储备必须保持必要的多样性方面，仍然缺乏足够的认识。“如果人们认识到，在每一种植物或者动物中都有一种潜在的生存智慧存在于遗传物质之中，这样，人们就会用新的眼光来认识维持物种多样性的重要意义。如果有人现在还没有认识到维持物种多样性对保持不同动植物种类之间在功能平衡上具有重大意义，而仍然要求环境对人类的奉献，那么，他

13、就将在对人类的生存质量的保障中看到这种奉献的消失。”（注：参见艾瑟尔：前引文。）然而，尽管有这些激进意见的批评，德国刑法界现在一般同意，环境刑法应当维护人类对自己未来生存的自然基础的责任感。在这里，对环境本身的保护，保护的最终还是人类当前和未来的生存条件，也可以说，如果不能保护作为人类生存条件的环境，人类自己最终也是无法得到真正的保护的。根据这种对环境刑法保护法益的认识，在德国环境刑法的具体条文的表述中，有的是以人的生命、健康和财产作为直接的保护对象，直接体现对“人类环境”这种法益的保护；有的是以水、土地和特定地区作为直接的保护对象，直接体现对“生态环境”法益的保护。这些条文虽然是以保护人类为

14、最终目的的，但是在如何保护人类方面，却存在着不同的侧重点，总的来说，德国环境刑法不仅是在保护人的生活，而且是在保护人如何生活。这样的立法认识和立法规定，对于司法实践中如何认定污染的表现形式，有着根本的指导性意义。污染在各种环境犯罪中的表现形式污染在德国环境刑法中的表现形式，主要是通过两种立法技术来规定的：第一种是使用危害行为、危害结果和危害状态（注：严格地说，德国刑法对危害状态的规定是以引起某种状态作为犯罪既遂的条件，因此，在德国环境刑法中，危害状态是一种特殊的行为或者结果。参见拙作：前引书，第346页。）这三种构成犯罪的要素来加以描述；第二种是根据“人类环境”和“生态环境”作为刑法法益的要求

15、，从对人、水、空气、土地以及特定保护区域的影响这五个方面分别来界定污染的各种形式。在具体法律条文中，这两种方法是交叉使用的。对于可能在多方面给环境和社会造成严重损害的放射性污染，德国环境刑法另外专门规定了未经许可使用（核）设备罪（第327条）和未经许可处理放射性材料和其他危险物品罪（第328条）。对于违法使用核材料足以损害他人健康、生命或者财产的，德国刑法是作为危害公共安全罪来处理的，而不再作为一般的环境污染问题来处理。（一）对人污染的表现形式环境污染对人的影响，表现在对人的生命、健康和财产的直接损害。在德国环境刑法中，直接对人造成损害的污染，不是作为具体环境犯罪所侵害的直接法益来保护的，而是

16、作为对环境犯罪从重处罚的情节加以规定的。根据德国刑法的规定，（注：这方面的规定主要是德国刑法典第330条“环境犯罪的特别严重情节”和第330a条“通过毒物排放造成的严重危害”中加以规定的。参见德国刑法典(Strafgesetzbuch,31.Auflage,1998,Beck-Texte  im  dtv)。）故意（注：过失犯罪时，只有在排放有毒物质产生致人死亡危险或者产生致多数人重伤危险的情况下，才能承担刑事责任。参见德国刑法典第330a条。）实施施国刑法典第324条至第329条规定的污染水、土地、空气和特定保护区，造成他人死亡或者严重损害健康危险、使

17、大量人员处于损害健康危险状况、或者造成他人死亡的，应当判处更重的刑罚。（注：根据德国刑法典的规定，污染犯罪的一般情节的法定最高刑是2-3年有期徒刑，具有从重情节的法定最高刑是5年有期徒刑，对于造成他人死亡的，最高法定刑是10年有期徒刑。参见德国刑法典有关条文。）对水、土地和特定区域造成严重的污染，达到无法清除或者必须投入特别大量的资金和花费较长的时间才能清除的程度，也应当判处更重的刑罚。在德国的司法实践中，这种污染经常是由于以下行为产生的：违反为保护环境免受空气污染、噪音、震动、辐射或者其他对环境有害、对公众或者邻近地区具有其他危险的法律规定、可执行的禁令、命令或者规定，使用企业的场所和机器等

18、设施（汽车、轨道车、飞行器或者轮船除外）造成的污染；未经必要的批准、资格认定、建筑许可、或者违反为保护环境免受有害影响而发布的可执行的禁令、命令或者规定，或者严重违反遵守公认的技术规范的义务，使用管道设施运送对水有害的物质，或者使用企业设备存放、分装或者重新包装对水有害的物质造成的污染；作为汽车司机或者作为其他对安全或运输负有责任的人，未经必要的批准或者许可，或者违反为保护环境免受有害影响而发布的可执行的禁令、命令或者规定，或者严重违反保护有关货物句受危害的义务，对核燃料、其他放射性物质、有爆炸危险性的物质或者其他危险的货物进行运输、发送、包装或拆装、装载或卸载、接受或转让他人，或者不作标记，

19、结果造成污染的。另外，排放和泄露有毒物质也是对人的生命和健康有重大危害的一种污染形式。（注：参见德国刑法典第330a条释放有毒物质造成严重危害罪。）（二）水污染的表现形式水污染主要是由危害水资源的环境犯罪（注：在德国经济刑法中，保护水资源的刑事责任主要是在德国水保持法和德国刑法典中加以规定的。参见拙作：前引书。）造成的，其中主要是由德国刑法典第324条规定的水污染罪造成的。如果仅仅是违背了小心谨慎的义务，尚没有导致水污染事故发生的，或者说，尚不能充分地证明水污染的发生的，经常要根据德国水保持法承担违反秩序的责任。水污染罪侵害的对象是水。德国刑法界一般认为，水污染罪保护的法益是“水对人类和环境的

20、功能”。也有个别意见认为，该罪保护的法益是“有关行政机关为了社会公众的福利对水进行管理的功能”。根据德国刑法典规定的定义，（注：参见德国刑法典第330d条第1款第1项。）“水”是指在德国刑法典适用范围内的地表水、地下水以及海洋里的水（注：对于海洋里的水，德国刑法典与德国水保持法的规定略有不同，并不仅限于德国领海里的水，也不限于德国刑法典适用范围里的水，而是指没有地域限制的海洋里的水，包括公海里的水。对此，德国刑法界不认为在这里引入了刑法适用的世界法原则(Weltrechtsprinzip)，因为根据德国刑法典总则关于德国刑法适用范围的规定，只有德国人以及在悬挂德国国旗的船上或者在德国大陆架上实

21、施行为的外国人，还有那些在德国国内犯罪并且不应当引渡的外国人，才能根据本条规定受到德国的刑事制裁。）。德国刑法典规定的水污染的行为是“未经准许对水造成污染或者其他对水的性质造成不利的改变”。在水污染罪的行为构成中，污染是指水的表现形态在行为人的行为之后表现出不如从前那么“纯”（注：“纯”在德语中是rein，含义包括纯、纯正、完美无缺、清洁干净。）的状况，尤其是指那种水变浑浊、有泡沫、有油渍的情况。与过去德国水保持法的规定不同，为了防止对污染的概念提出过高的要求，现在德国刑法的规定不再要求造成污染的物质造成危害或者具有危害的危险，相反，只要造成水的不干净就可以了。然而，也不是每一种轻微的污染都符

22、合本罪规定的行为构成，因为在这里，污染必须达到可以认定是对水的性质造成“不利的改变”时，才能构成犯罪。因此，那种通过泥沙使水造成轻微浑浊的情况，就不属于这里所说的污染。在决定是否存在着水污染的时候，关键在于判断行为对水的质量的影响。因此，是否存在水污染，只能根据具体案件的具体情况，例如水的数量和深度，水的用途，水的流速，投入水中的物质的数量和危险性来加以决定。在德国司法实践中，对很小一部分水造成严重污染的情况，一般来说，并不认为是符合情节严重的标准，但是，在实践中，也存在着认定污染了一部分水就足以构成犯罪的情况。（注：德国联邦最高法院判例，载“新刑法杂志”第91卷，第282页(BGH 

23、; NS,tZ  91,282)。）不过，从概念上说，并不要求被污染的水在污染前是干净的，换句话说，脏水也是可以被污染的，或者说，脏水也可以是本罪侵犯的对象。这里的关键之点在于：水的原来的状态被改变了。另外，德国刑法界还有一种有影响的意见主张，将有棱角的物体沉在河底，从而影响航行或者浴场的安全的，虽然没有影响水的质量，但是也属于污染的范畴。尽管这样的认识有点太宽泛了，但是还是被认为可以接受。对本罪所要求的对水的性质造成“其他不利的改变”的要件，应当看成是各种不能为污染所包含的对水的性质加以不利改变的情况的总和。其中应当特别注意的是对水的性质造成的无法用肉眼看出的改

24、变，尤其是造成水的物理、化学或者生物学特性的不利变化，例如，水流变暖或者变冷，加快或者受阻，等等。在这里不需要发生具体的不利情况，例如，鱼的死亡。在水质由于被加入了某种物质而变差了的时候，这种不利的改变就可以认为已经存在。而在对水的客观使用的可能性造成危害时，不管这种危害是一种担心或者是一种可能，就足以认为水质已经变差。德国刑法学界一般认为，构成本罪所要求的对水的“不利改变”，不应当包括对人、动物或者植物造成危害的可能性，因为根据法律对行为构成的要求，不利的可能性并不局限于人、动物和植物这个范围。因此，只要存在着必须对水的使用进行花费巨大的预加工，即存在着财产损失的危险性，那么，就足以认为存在

25、着“不利的改变”。水的再利用能力的降低，也是一种“不利的改变”，这就是说，受污染的或者其他在性质上受到不利影响的水，也可以成为本罪的侵害对象。德国地方法院曾有判例认为，水面下降，危害了动植物的生活关系的，也是一种“其他对水的性质的不利改变”的情况。（注：下萨克森州奥尔登堡司法公报第90卷，第156页(Oldenburg  NdsRpfl.90,156)。）引起水污染或者水的性质的不利改变的各种行为，都属于水污染罪的行为构成的范畴。这种行为包括各种通过污染物质直接污染水的行为，也包括有害物质间接地造成污染的行为，例如，通过乡镇排水工程排放有害物质、通过渗井排放废油、放任汽油从

26、汽车里漏出、允许青贮饲料汁渗入土壤，等等。水污染罪要求的污染不仅可以是由作为行为构成的，而且也可以是由不作为行为构成的。例如，由于不采取防护措施使油罐外溢造成的污染。但是，在污染发生的情况下，水污染罪所要求的不作为行为仅仅具有防止污染进一步扩大的义务，就是说，如果行为人没有采取措施防止污染进一步扩大的就要承担刑事责任。但是，行为人不具有将已发生的污染加以清除的义务，即行为人不会因为没有清除污染而承担刑事责任。当然，德国的水污染罪只有在“未经准行”的情况下才能构成。在有权机关许可的情况之下和范围之内，对水造成污染的行为就没有刑事责任问题可言。（三）空气污染的表现形式空气污染可以从两个阶段上来考察

27、：90年代初期以前，德国在空气污染方面基本采取的是广义概念，包括狭义的空气污染和其他通过空气非正常震动的方式造成污染的情况；在目前的德国刑法典中，空气污染是特指通过改变空气的自然构成来造成污染的情况。原来这个方面的污染已经分解为空气污染和噪音污染了。（注：为了保持对问题叙述的完整性，笔者在这里仍然将噪音污染作为一个子问题，将其包括在空气污染项下进行讨论。）德国刑法典第325条规定的空气污染罪所侵害的直接法益，一般认为是空气的纯净性。为了完整地保护本罪所危害的法益，刑法保护被设定在危害发生之前的预备阶段，即只要行为人违反行政管理法规定的义务，在使用设备，尤其是在使用工作场所或者机器时，改变空气的自然构成，足以造成设备所属的区域之外的人的健康和动物、植物或者其他贵重物品的损害的，就可以构成犯罪。根据这个法律要求，空气污染必须具有造成空气破坏的结果，因此，本罪也表现为一种结果危害构成。在污染空气的结果中，空气自然构成的改变可以通过气态、液态或者固态的物质来加以改变，例如，通过排放尘埃、气体、