私法程序理论的法理学意义

1、私法程序理论的法理学意义        关键词: 法/基石范畴/权利/程序内容提要: 传统法理学理论仅将静态的关系内容（权利、义务或者权力）作为它们的基石范畴，忽视了法律行为在法理学中的应有地位。私法程序理论揭示了程序在私法中的普遍存在及其重要功能，证明了程序不仅仅是公法的“专利”。“程序”应当与“权利”一起作为法理学的基石范畴，构建以权利-程序关系为基本架构的法理学范畴逻辑体系，以便从法理学的层面消除重实体轻程序等流弊。近年来，程序受到了前所未有的重视，“重实体轻程序”成为众所周知的语句，程序在法理学中的重要地位

2、似乎已被肯定。然而，在法理学基石范畴的论争之中，充斥着“权利”、“义务”或者“权力”，却从未见到“程序”。无疑，权利、义务或者权力，都只是“实体”的内容，要改变“重实体轻程序”的现象，从现有的法理学范畴理论中还找不到依据。本文试图联系最新的私法程序理论，讨论程序在法理学基石范畴逻辑体系中的地位。笔者才疏学浅，还望方家多多指教。 一、静态的法理学基石范畴体系 法理学基石范畴及其逻辑体系是争议最多的问题之一，法学学者提出了众多理论，其中具有代表性的理论是权利本位论和法权理论，前者认为权利是法理学的基石性范畴，其基本逻辑体系是“权利-义务”，后者认为法权是法理学的基石范畴，其基本

3、逻辑体系是“权利-权力”。“权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。” 1以此为依据，有学者对权利、权力、义务三者的关系进行了整合，认为“义务和权力都不过是权利的衍生形态，只不过义务是权利的横向衍生，权力只不过是权利的纵向衍生而已”，在此基础上，该理论坚持了权利本位论，试图“构建起以权利-义务关系以及权利-权力关系为基本构架的法理学范畴逻辑体系”。 2以上各种理论体现了各不相同的思考，它们对法理学的贡献自不待言。笔者经过深思，发现以上各种理论存在一些共同的局限：第一，以上法理学范畴理论都只从法律关系上考虑问题，不能体现行为在法理学中的应有地位。人类使用大量相对的

4、范畴来界定和区分事物，动静即是其中一对常用的范畴。如果将“行为”与“关系”作为两个相对独立的范畴来处理，那么动态性是行为区分于关系的重要方面。行为侧重于动态的过程，而关系侧重于人或事物之间静态的联系。当我们同时使用这两个范畴来界定同一事物的不同状态时，坚持二者的上述区分是非常必要的，否则，二者无法相互独立，最后将混为一谈。关系与行为分别代表了事物的动静两态，与此相应，在法理学中，法律关系与法律行为分别代表了法的动静两态，i其中，法律关系用以表达一种静态，而法律行为则表示一种动态。在以上各种理论之中，无论是“权利”、“义务”、“权力”还是“法权”，都是法律关系的内容，尽管在主体上有所不同，其共同

5、点是从法律关系的角度考虑法理学范畴问题。这种方法忽视了行为在法理学基石范畴体系中的地位，有静无动，使得法理学范畴体系成为静态的、不全面的范畴体系。第二，以上法理学范畴理论不能体现法律对行为过程的调整。行为是有过程的，即行为是一个连续的动态过程。法律要调整行为，必定要关注行为的过程，但是以上法理学范畴理论忽视了过程问题。或许有人说，整个法律文本就是一个关于权利（权力）或者义务的文本，过程已经包括于权利之中了。作为口号或者格言，这种说法无可厚非，但是它不是一种精密的表达。法律关系与法律行为分别代表了法的动静两态，权利只是法律关系的内容，它无法体现法律行为的动态过程。事实上，权利虽然有多个概念，但是

6、无论是利益说、意志说还是霍菲尔德的分析法学理论，都只是阐述了权利是什么、体现什么、有什么或者能做什么、不能做什么之类的问题，至于如何做、以什么程序做，权利理论虽然一再扩张，也没能涉及于此。现今最为著名的权利理论是霍菲尔德的权利概念，霍菲尔德提炼了八个基本概念，分为四组：right 和duty; no-right和privilege; power和liability; disability和immunity。 3（P82）从这四组概念中看，权利概念表达的是做什么、能做什么或不能做什么，至于“如何去做”即权利相应行为的程序问题，则不是权利理论的内容，也不应当是权利理论的内容。（关于权利与程序的区别

7、，本文第三部分将进一步讨论）第三，以上法理学范畴理论也是重实体轻程序的理论根源。重实体轻程序，这在中外法制史中特别是新建国以来的立法实践中多有表现，现在人们已经意识到了它的缺点并试图矫正这种现象。可是，人们没有认识到，以上法理学范畴理论是重实体轻程序的理论根源。因为法理学基石范畴理论体现了法学的基本参数和基本方法，以权利义务为其基本内容的传统理论，必定要将权利义务作为它分析法律问题的基本方法。这样的方法，容易忽视程序，导致有权利无程序；即使注意到了程序这一参数，顶多也只能使程序从属于权利义务，使有关程序及其相关的理论成为权利义务的次级参数或理论。因此，从法理学层面上看，传统理论没有为法律行为及

8、其程序理论留下应有的位置。只要坚持现有的法理学范畴理论，权利与程序并重就没有它的法理依据。为此，要改变重实体轻程序的现象，就必须从法理学范畴理论这一法理学的基础层面上彻底地解决问题。第四，从法律价值上看，以上静态的法理学范畴理论隐含着一种轻视过程价值的观念。法理学应当注重动态性或者行为过程的原因在于，过程是有价值的，规制行为过程的法律程序有其独立的价值。程序研究的成果表明，任何优秀的程序都具有两种价值：一种是程序的工具性价值，或者称作程序的结果价值，另一种是程序的独立性价值，或者称作程序的过程价值，后者的存在与其所要达成的结果没有必然的关系。 4（P57）自由、公平、安全等法律价值不光体现于静

9、态的权利之上，还应当体现于法律行为的动态过程之中。总之，行为和关系是法律的两大调整对象，行为是人类生活的动态方面，关系则是人类生活的静态方面。这二者一动一静，构成了人类生活的全部。既有的法理学理论只考虑了静态的法律关系，忽视了法律行为在法理学中的地位，人类行为的动态过程被排除在法理学基石范畴之外，从而导致法理学基石范畴体系成为静态的体系。 二、私法程序理论的进展与评价 法理学基石范畴理论不应当只考虑静态的法律关系，而应当动静兼顾。为此，必须恢复法律行为在法理学中的应有地位。在法理学基石范畴体系之中，如果以权利代表法律关系，那么，应当以什么代表法律行为呢？在公法之中，“程序”

10、是与“权力”一样常用甚至更为重要的范畴，如果以权力代表公法学中的法律关系，那么，程序就可以代表其中的法律行为。例如，行政程序就是行政行为的基本内容和代表，多数国家的行政行为法都以行政程序法为根本内容。显而易见，在考虑“程序是与权利并列的法理学基石范畴”之类的命题之时，真正的思维障碍来自于私法：程序向来就不是私法所讨论的话题，私法学者如果听到“法律行为程序”之类的说法，可能会怀疑对方是不是缺乏应有的法学常识。在民商法等法律之中，不存在行为程序的说法，仲裁等准司法程序和民事诉讼程序不是私法的内容。程序也能够代表私法之中的法律行为吗？这一问题，是程序能否成为法律行为在法理学上的代表的主要疑问。（一）

11、私法程序理论的进展私法程序理论的崛起正好解决了这一疑问。谈及私法程序，人们最熟悉的是缔约程序，而事实上，“程序”乃至于“正当程序”的概念已经被私法理论所采用，例如，公司社会责任论者认为，公司应当承担对于其职工、所在社区及供应商等的责任，不应当以专横的（arbitrary）方式辞退职工、关闭工厂、拒绝供货等等。“专横”一词，在英美法之中往往是与正当程序（due process）相对应的。ii正当程序标准在此显然被运用于公司的行为了。又如，正当程序持票人（holder in due course）是英美票据法上的重要术语。这就涉及到票据行为过程的正当性问题。日本学者内田贵注意到了缔约程序与履行程序

12、在合同法中的地位，他指出，“契约法正经历着从古典契约向关系契约，又从关系契约向契约的过程法学的演进。” 5（P51）我国学者也提醒人们注意：私法之中存在大量的行为程序，民法应当给程序以应有的地位。iii在这些理论的基础之上，有学者对私法程序理论进行了系统的研究，作为私法程序理论崛起的标志，新的论著从如下方面阐述了私法程序理论的内容：iv1列出了私法程序规范的大量例证。该书列出了大量的私人行为程序，如，合同行为程序，包括缔约程序、履行程序、我国合同法中的37个通知程序等。公司治理行为的程序，它主要表现为公司会议的程序。2005年修订后的我国公司法，关于会议程序的法条有54个，约占公司法总条文数的

13、25%（54/219）。股票、期货、债券的发行和交易行为程序，公司合并、分立、解散、清算、破产行为的程序，票据行为程序等。2阐述了私法程序的功能。私法为什么规定如此众多的法律行为程序？私法程序具有促进营利和自治、保证交易公平和交易安全的功能。从方法论上看，私法运用大量的行为程序，有界定私人行为、设计私人行为、监督私人行为、衡量私人行为法律后果等作用。3批判了备受推崇的法律行为理论。传统法律行为理论虽然被认为是德国法技术的杰出创造物，但是作为私法行为理论的代表，它不能充分体现行为的过程性，因缺乏程序理论，无法表达私法对行为过程的要求。传统行为理论没有程序这一参数，不可能考虑以程序实现过程的自由、

14、安全、公平等法律价值，也不可能考虑步骤、方式、次序等的安排。最为重要的是，传统法律行为理论与程序规范脱节。大量的程序规范存在于私法之中，但是行为理论之中没有它们的位置，这些程序法条处于有实无名、没有理论归宿的状态。4提出了以程序为中心参数重建私法行为理论的方案。该书将“程序”界定为“法律对行为过程的要求”，指出了程序的本质是法律对行为过程的设计，并认为私法行为理论应当以过程为基本的调整和研究对象，以程序为基石概念和基本参数，以交易生活为依托，以具体规范为基础，将程序理论贯穿于私法行为理论之中。（二）对私法程序理论的评价私法程序理论的进程，打破了“程序是公法的专利”的藩蓠。程序在公法之中的价值已

15、经为人们所公认，程序在私法之中也有其价值吗？罗尔斯对纯粹程序正义的研究（以赌博为例）使人们极为清楚地认识到程序的独立性价值。 6（P84）罗尔斯的理论被广泛运用于分析司法程序，特别是刑事诉讼程序。罗尔斯的理论是以赌博这一特殊的私人行为为例的，奇怪的是它被公法学者所广泛引用，而私法学者对它无动于衷。其实，罗尔斯的理论适合于解释私法程序的意义，因为赌博行为本身就是一个私人行为，与之相似的大量私人博奕行为交易行为，其法律程序无疑也具有类似的意义。私法程序理论将程序的概念引入于私法之中，它与罗尔斯的理论是相吻合的。科斯定理指出，如果交易成本为零，那么任意的产权配置都可以达到最优效率；但如果交易成本不为

16、零，产权配置就相当重要了。 7(P142)科斯定理与罗尔斯的理论都强调过程的重要性，但是与罗尔斯的理论相比，科斯的理论更能有力地为私法程序理论提供支持：交易成本概念为私法程序理论提供了前提；科斯的理论主张节约交易成本，直接指出了私法程序理论的根本价值；科斯的理论直接以交易行为为基础，可以直接运用于证明私法程序理论。罗尔斯以及其他程序研究的成果，并不是以交易行为为例的。因此，人们可能会问：私人行为过程也重要吗？私法程序理论也具有价值吗？这种歧视私人行为过程及其程序的观念，一直成为人们正视私法程序的潜在阻力。科斯的理论直接关注的是交易行为的过程及其成本，直接表达了优化和设计私人行为过程的必要性，因

17、此可以为私法程序理论提供直接的支持。科斯定理还表明，增进效率有两种基本方法：明确产权和设计交易程序。权利制度对二者都有助益，但是它不是唯一的，私法程序制度是节约交易成本的直接方法。权利明确有助于交易成本的节省，但是它并不是对交易过程的直接制度安排，在过程优化上，权利制度往往鞭长莫及。因此，在私法中，权利制度的设计是重要的但并不是唯一的、万能的，行为程序的设计不容忽视。以上表明，私法程序理论是有其正确性和存在价值的。注意到，私法程序理论不仅仅导致法定程序对私人行为的控制，因为程序也可以构成对行为自由的保护。但是，以程序控制优势权利的滥用是非常必要的。不只是有权力的人会滥用权力，拥有优势权利的人也

18、会滥用优势权利。强势地位的滥用并不是公法面对的独有现象。私人，特别是“弱而愚”的私法主体，他们的权益有两大对手：一是国家，二是所谓“强而智”的私人。 8(P327)后者主要指大公司、强势社团等社会组织。因此，法律首先要防止国家损害弱者的权益，其次要防止强者损害弱者的权益。对弱者权益的保护，就不仅要限制国家权力的扩张，还必须限制强者权利的滥用。表现于法律上，即是公法控制权力和私法控制优势权利。因此，对私法自治的适度限制，其正当性是不容置疑的。这决不是一种新的发现，洛克认为，法赋予人们各种权利，但自然状态是有缺陷的，比如它缺乏解决纠纷的规范和专门机构等；为了安全和保障自然权利，人们互相订立契约，组

19、成国家，并把一部分权利交给国家。 9（P78）洛克指出私人权益的对手首先是私人，为了控制私人对私人的侵害才建立了国家。其后，控制国家成为问题的重点，对私人优势权利滥用的控制直到现代民法之中才得到重视。诚实信用和私法自治的限制等是现代民法公认的原则。将诚实信用落实于私人行为的过程，即是过程诚信。强调私法程序的作用，有助于诚信原则的动态实现。对私法自治的限制，当然也应当从行为过程上着手。因为控制了某一行为的过程，就在一定程度上控制了这种行为。因此，私法程序理论不过是现代民法基本原则的具体落实。1         

20、60;三、法基石范畴的基本逻辑架构：权利-程序 能否将程序纳入法理学基石范畴之中，作为法理学基石范畴的动态方面？私法程序理论的进展为此解决了主要的疑问。在此基础上，本文认为，法理学范畴的基本逻辑架构应当是权利-程序。这一理论的主要内容包括两个层次：第一，法理学的基石范畴是权利和程序。其中权利代表关系，它的衍生形态是权力与义务；程序代表法律行为。一者主静，一者主动。第二，法理学范畴逻辑体系的基本模式应当是权利-程序。新理论与传统理论的根本区别在于：它引入了“程序”这一参数来代表法律行为，以体现法的动态方面，从而将被传统理论忽视的程序统一于法理学基石范畴之中，试图避免传统理论有静无动的缺

21、陷。对此理论，下面从两个方面予以说明：（一）为什么以程序代表法律行为这是因为：（1）程序是法律描述和界定行为的最直接、最客观的参数。所谓程序，是法律对行为过程的要求，是行为的步骤、方式等的总和。描述和界定行为，最关键的是把握行为的过程，因此，程序应当是描述和界定行为的最直接的参数。意思、动机、效果等等都与行为有关，但是，它不是对过程的直接描述。意思真实与否，往往难以过问甚至不能过问，但是过程合法（合于法定程序）与否，则客观实在，能够被人们所界定和知悉。（2）程序是评判行为价值的最准确的参数。程序既是法律对行为过程的要求，也是法律对行为过程的评价。行为的价值在于行为的理性，而理性又最直接地体现于

22、行为的次序和方式之上，过程最直接地体现行为的价值，对过程的评判是对行为的最直接的评判，它应当是行为评判的最基本依据。从价值上看，行为自由最直接地表现为程序自治；行为效率最直接地表现为程序效率；行为公平最直接地表现为程序公正；行为安全最直接地表现为程序安全。（3）程序是保障和限制行为自由的最为有效的方法。要控制主体的行为，必须控制他行为的过程，反之，控制了主体行为的过程，也就控制了主体的行为。可见，程序是保障和控制行为的最为直接和有效的方法。（二）权利与程序的关系权利向来被当作法律的重心，分析权利与程序的关系是至为重要的。并且，传统理论对权利的定义，从未离开过行为，这种现象给人们的错觉是：行为不

23、过是权利的内容罢了，权利在法理学中足以代表和包含行为。因而，对权利与程序的关系的正确理解也是破解传统理论必不可少的一步。权利是法律关系的代表，而程序是法律行为的代表，权利与程序的关系不过是法律关系与法律行为关系的抽象，因而，以下对权利与程序关系的分析，始终是以法律关系与法律行为二者的关系为基础的。权利与程序的关系有三个要点：第一，权利与程序是并列的范畴。当人们说到某个法律关系时，他一定是指某个静态的东西，否则法律关系就没有一个确定的概念和内容；当人们说到某个法律行为之时，他一定是指某个动态的过程。权利用以代表静态的法律关系，程序用以代表动态的法律行为。权利不能表达行为的动态过程，而程序不能表达

24、关系之中的静态权利义务内容，二者代表了法律生活的动静两个方面，相辅相成，而又不能互相替代，也没有主次之分。第二，权利与程序是相辅相成的。通过法律行为，人们形成法律关系，新的法律关系之中的权利义务又为新的行为提供依据，从而形成了法律生活的链条：法律行为法律关系（权利义务等）新的法律行为新的法律关系在这个链条中，法律关系是静态的，它是前一个法律行为的终点又是后一个法律行为的起点，它的内容是权利（力）义务；法律行为是动态的，它依前一个法律关系而产生并进而形成后一个法律关系，它的内容是程序。程序改变旧的权利并创设新的权利，权利是程序的前提并且也是程序的归宿，二者是相辅相成的关系。我们在物权与债权制度的

25、关系分析中可以看到类似的说法，这并不奇怪，因为物权与合同行为的关系不过是权利与程序关系的一个特例。第三，权利与程序是相互制约的。权利是行为的前提，没有权利，行为就没有其合法依据，程序也就没有其合法的基础；程序是行为的方式、步骤等，程序一旦确定，行为也就确定了，相应的权利也就被界定了。因此，程序可以准确地界定权利，这就是程序控权的基本原理。传统法理学范畴理论都强调权利并将它视为法律的全部。然而，权利是无法替代程序的。下面列出二者的区别：v第一，权利是法律关系的内容之一，而程序应当是法律行为的内容，二者分属不同的系统，体现的动、静状态不同。第二，权利理论的核心是“做什么”、“能不能做”，而程序理论

26、的核心是“如何做”。例如南极考察权，指的是某一主体能去南极考察以及行为的内容是“考察南极”，而南极考察程序，指的是考察的方式、步骤等等因素，是一个动态的程式。权利是一个侧重于归属的概念，相对而言，程序侧重于操作，侧重权属与侧重操作，有很大的差异。程序从动态上控制行为过程，其操作性显露出优越于静态权利的优点。权利要实现为操作性的东西，还有一个设计和运用程序的工序。程序包含着人类设计行为方式、步骤的智慧，而权利是未经程序设计的一种利益罢了。如上文所言，权利理论虽然一再扩张，但是对程序问题仍然鞭长莫及。第三，权利与程序二者并不是一一对应的。一个权利所指的行为可以有多个不同的选择，其中每一个行为都有其

27、特定的程序。例如职工的民主权利，它所相应的行为有多个，其相应的行为程序也就有无数种程序。这说明了权利、程序二者并不是一一对应的。程序的步骤、方式是明晰的，它以其明晰性保护弱者控制强者，而权利的内容不容易确定，其明晰程度远不如程序。同时这也说明了程序问题的复杂性，它不是权利理论所能包容的。第四，权利是一个有价值偏向的概念，它所表达的是对权利主体的利益、意志或其他有利的内容，但是，程序以其程式性维护多个法律价值，不仅包括代表行为主体利益的自治，而且包括了公平和安全等其他不直接代表行为主体利益甚至约束行为主体的内容。例如，缔约权代表了权利主体的利益，但缔约程序并非如此，它更多地考虑了公平和安全问题，

28、风险型缔约的程序，对安全的考虑就更多了。第五，与上一点相联系，权利理论的根本目的是权利保护，权利法律制度的根本功能是保护权利，但是，程序理论及其制度的功能具有多样性，自治、公平、安全等价值保护都是它的目标。第六，权利的要素包括主体、客体等等，有时候，客体具有特别重要的意义，例如物权这一重要民法概念，关注的焦点是物。程序的要素是步骤、方式、顺序、时间、地点等等。总之，权利与程序是两个并列的范畴，既不能互相替代，也没有互相重复。 四、从法理学层面消除“重实体轻程序”的流弊 与此前的法理学范畴理论相比，新理论具有如下优点：1它具有真正的全面性。法理学基石范畴体系必须具有真正的全面性，否则无法成为法理学的基石范畴体系。传统法理