行政法规不宜规定具体侵权责任

1、行政法规不宜规定具体侵权责任        摘要： 在行政法规中规定具体的侵权责任，超越了宪法和行政法规定的立法权限，导致司法困难、行政资源浪费、行政权力膨胀和部分当事人合法权益受损的后果，其原因主要在于某些特殊行业利用行政法规保护其不正当利益、旧的思维模式与理路误区以及立法和行政部门监督不力。需要对目前的状况进行反思，对规定具体侵权责任的行政法规进行清理，修改或废除相关的内容 行政立法调整民事关系可谓我国法律生活中司空见惯的现象。在现实生活中，这种做法对公民民事权利、义务的正常实现产生了许多障碍，对法制统一造成了

2、极大的破坏，对民事立法与法律适用带来较大的不便。如果说，存在这一现象是因为行政立法权限在过去长期不明等制度性因素使然，那么，中华人民共和国立法法实施后，对此现象的正当性进行反思，就显得尤为必要了。   本文所称的行政立法，是指“形式意义的行政立法”，即国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规和规章的活动。当然，这是从动态意义上所作的理解，从静态意义上理解就是行政机关通过行政立法程序所制定的行政法规和规章。1我国现行的行政立法，从民事法律渊源的角度来讲，可以分为两大类：一类是涉及民事性质的行政立法，是指行政权间接地调整民事行为的主体、客体和权利义务内容，此类行政立法总体上

3、是一个公法性质的规范，多以“管理法”的面目出现；另一类是民事性行政立法，是指通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事法律关系。这类行政立法，除了制定主体是行政机关，其内容主要是民事性质的。2行政立法成为民法的渊源，其合法性与正当性究竟如何，是一个值得立法界、学界深入思考的问题。我国地区的学者杨与龄在论述民法之法源时认为，命令（即由执行机关依法律或法律之授权所制订之法规，相当于我们所谓的行政立法）得为民法之法源，乃属例外。 3因此，如果界定民事立法权的界限，对避免行政权对公民合法权益的侵害，至关重要。限于篇幅，本文着重探讨的是行政法规具体规定民事侵权责任的合法性、正当性问题，以求达到窥斑见豹

4、之效。    一、宪法和法律、行政法规的相关规定及其理解    我国宪法第六十二条规定，制定和修改民事基本法律的权力由全国人民代表大会行使。第十七条规定，全国人民代表大会常务委员会行使的权力包括“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。我国立法法第七条重申了上述规定，并于第八条进一步规定：“民事基本法律”只能是制定法律的事项。第九条又规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民权利的剥

5、夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”    同时，我国宪法第十九条规定了国务院的职权，包括规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令以及提出议案等18项职权。我国立法法第五十六条第一款规定了国务院无需授权而制定行政法规的情形，包括两种情况：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项；第二款则规定因授权制定行政法规的情形：，“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时报请

6、全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”国务院行政法规制定程序条例第八条规定，列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合三个要求，其中之一是“所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项”。    从上述宪法、法律和行政法规的规定我们大致可以得出如下结论：（1）涉及民事基本法律的事项，只能由全国人民代表大会制定法律；（2）如果存在非“民事基本法律制度”的“一般民事法律”事项，则可以由全国人民代表大会常务委员会制定法律；（3）无论是有关“民事基本法律”的事项还是有关“一般民事法律”的事项，其立法权均不属于国务院。但是国务院可能事先得到授权，

7、对“民事基本法律”事项外的“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项”，以行政法规的形式做出规定；（4）国务院的行政立法根据其权力来源的不同，可分为职权立法与授权立法。职权立法是国务院直接根据宪法和组织法的授权，为执行相应法律、法规，或为行使其相应管理职权，而进行的行政立法。授权立法则是国务院根据国家权力机关的特别授权，就本应由国家权力机关制定法律的事项而进行的行政立法。 4    在学理上，似不存在公认的“民事基本法律”与“民事基本法律”之外的“一般民事法律”的划分标准。大致说来，如果是成文法国家，其民法典可以归入“民事基本法律”，而单行法、特别法中的

8、民事法律规范大致可以归入“一般民事法律”。我国的民法典立法工作尚未完成，立法部门和学界一般将已经颁布的民法通则、合同法、物权法、婚姻法、继承法等归入“民事基本法律”。事实上，这些法律均是全国人民代表大会制定通过的。民法通则包含了侵权责任制度（第六章第一节和第三节）。质言之，侵权责任属于民事基本法律的重要组成部分。关于侵权责任的构成要件、归责原则、赔偿项目和标准、免责事由、特殊侵权责任的类型以及承担侵权责任的方式等事项，需要由全国人民代表大会制定法律加以规定。当然，这也不排除对侵权责任的某些特殊问题由全国人民代表大会常务委员会在单行法律、特别法律中做出规定。比如，我国产品质量法中关于产品责任的规

9、定、我国环境保护法中关于污染环境致人损害的侵权责任的规定，即属于此类。   基于上述规定及相关的学理理解，笔者认为国务院的行政法规不能对侵权责任的主要规则做出规定，在没有得到全国人民代表大会及其常务委员会事先授权的情况下也不能对作为“一般民事法律”的次要（或特别）侵权责任规则做出规定。遍查全国人民代表大会及其常务委员会的各种决议，没有发现给予国务院在其制订的行政法规中可以规定侵权责任的一般性授权或者特别授权。因此，现行行政法规中涉及侵权责任的规定尤其是关于赔偿范围（项目）和计算标准的规定，缺乏必要的立法权依据。    二、行政法规规定侵权责任的

10、情况    笔者在司法部官方网站“普法网”的“中国法律法规信息系统”中对“行政法规及规范性文件”进行检索，检索到的结果是：现行有效和已经失效的行政法规及规范性文件中，有72件对作为侵权责任的“赔偿”做出了规定。规定方法大致有两种：一是规定某种情况下一方当事人应当承担赔偿责任，而不对赔偿的范围（项目）和计算标准做出规定。这是关于侵权责任的抽象规定，也可以将其理解为建立行政法规与侵权责任法规范联系的指引性规定而非侵权责任规定；二是不仅规定某种情况下一方当事人应当承担赔偿责任，而且对赔偿的范围（项目）和计算标准做出具体规定。这是关于侵权责任的具体规定。前一种情况为多数，

11、后一种情况为少数。有问题的是后一种情况。下表是对后一种情况两个典型代表进行的举例分析：   附表：行政法规中的侵权责任规定举要     行政法规名称 条文及主要内容 与有关法律、司法解释的关系 可能存在的问题 处理建议 医疗事故处理条例（2002年4月4日国务院令第351号公布） 第50条，赔偿项目与计算标准 与民法通则和基于民法通则的司法解释建立起来的人身损害赔偿制度存在差异：赔偿项目少一些；赔偿的标准低一些 保护医疗部门的行业利益，损害受害人的利益 取消第五章。医疗事故的处理仅限于行政处理；如果必要，赔偿部分适用侵权责任法规定，由当事人请求

12、法院处理。 铁路事故应急救援和调查处理条例（2007年7月11日国务院令第501号公布） 第32条第36条 与民法通则第123条的规定抵触；15万人民币的最高限额赔偿显著过低 保护铁路营运部门的行业利益，损害受害人的利益 取消第六章的规定。应急救援和调查处理，仅限于行政方面；如果必要，赔偿部分适用侵权责任法规定，由当事人请求法院处理。    上述具体规定民事侵权责任的情况，显然与民事基本法律是相抵触的，应由全国人民代表大会常务委员会予以改变或撤销。因为，根据我国立法法的规定5，这样的规定存在两方面问题，一是从立法权限而言，属于超越权限立法；二是在具体内容上违反上位法的规定.

13、一方面，关于越权立法。在法治国家中，任何超越权限的立法或超越授权范围或违背授权目的的授权立法，都是无效的，都应当被改变或撤销。我国的立法体制也明确规定了各立法主体的立法权限和立法事项的范围。根据上面的分析，国务院除非得到全国人民代表大会常务委员会的授权，否则无权制定民事基本法律及一般法律。而就检索到的情况看，国务院制定的民事侵权责任的规定并没有等到这样的授权，显然不是授权立法。与此同时，也不属于职权立法的权限范围。在职权立法中，国务院的行政法规涉及两方面的事项：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。主要包括三类情形：一是对某项法律实施中的各种问题作出比较全面而具体规定的行政法规，它通常

14、涉及专有名词术语的解释、处罚或奖励幅度的具体化、行政执法机关职责的具体化、行政执法程序的具体化等。这一类行政法规具有综合性、全面性的特点；二是为实施某项法律中的某一项规定或制度而制定的行政法规。这一类是由于法律对个别问题规定得较为原则，而由国务院制定具体实施办法，具有单一性、针对性的特点；三是有关法律实施的过渡、衔接问题而制定的行政法规，主要目的是为了保障现在的制度与新法律的衔接，作出相应的过渡性规定，以保持社会秩序的稳定性和连续性。（2）我国宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。具体可以概括为六类：第一类是规范性文件制定权。这类职权具有形式上的特点，即有权采取何种规范性文件的形式实施

15、行政管理，如国务院制定的行政法规制定程序暂行条例便是就此类行政管理职权而制定的行政法规；第二类是立法提案权；第三类是全国性行政事务的领导和管理权；第四类是部门性行政事务的领导和管理权；第五类是行政机关内部事务的领导和管理权；第六类是行政监督权。6总的来说，这几类皆是与行政管理职权有关的事项，而与民事法律关系无关。7从理论上讲，行政管理产生的法律关系必然有一方是行政机关，而与平等主体间产生的民事法律关系存在质的区别。其实，就行政法规中的“行政”而言，也体现了这一点。行政法上的行政，是指国家的行政，是以宪政制度为背景的公共行政。就其与民事的区别，日本的有关学者有过明确的说明：日本学者美浓部达吉指出

16、：“所谓行政，是指在法规之下、为了实现民事及刑事以外的国家的一般目的而进行的国家作用”。柳濑良干认为，行政的观念，只能是消极地理解为在立法之下除了属于民事或者刑事以外的作用，而不可能积极地列举其内容。8   另一方面，关于内容违反上位法。国务院的行政法规在对民事侵权责任进行具体规定并且其内容与既有的法律相冲突，而且在对受害人权利保护上明显弱于现有法律的规定，存在对相关部门的利益保护倾向，显然是下位法对上位法的违反。    三、问题的展开    侵权责任与行政法律责任在某些情况下会发生聚合，某些行为的实施者不仅因为其

17、行为违反行政法律和法规的规定应当承担行政法律责任，而且由于其行为同时构成对他人合法民事权益的侵害而应当承担侵权责任。出于法律适用的方便，在某些行政法规中抽象地规定行为人应当承担侵权责任，未尝不可。其正面意义在于，法院在审理此类案件时对行为的违法性要件无需再做出判断，而直接采用行政部门依据行政法规规定做出的判断。如果发生诉讼，法院依据行政部门做出的行为违法性判断或者援引行政法规的规定对违法性问题做出判断，然后适用侵权责任法的有关规定，做出赔与不赔、多赔或少赔的判决，将行政法规的规定或者行政执法与民事司法审判有机结合起来。但是，少数行政法规对赔偿的项目和计算标准做出具体规定，它所给出的不仅是一个违

18、法与否的判断标准，更是一个调整双方当事人民事关系的裁判标准。其所带来的问题是：    1            （一）导致法院司法困难，损害法制尊严    当这样的行政法规直接或者间接与“民事基本”或者“民事一般法律”相抵触时，法院在法律适用上将会遇到困难。由于我国法院没有司法审查权（违宪审查权），不能对行政法规的合宪性与合法性做出判断，如果当事人一方主张适用该行政法规的规定，而另一方主张适用有关侵权责任的民事法律的

19、规定，将使得法院处于十分尴尬的局面        9。另一方面，法院对行政规章行则采取灵活态度。我国相关法律对行政规章的民事法源地位并没有作出规定，可的只是行政诉讼法中确立了“参照规章”制度。参照就就意味着有所选择的适用。10但是对于行政法规，则赋予了更高的法律地位，就是应该遵照执行了。同时，我国的司法机关没有对包括行政法规在内的法律进行监督、审查的权力，因此，在具体适用法律中常处于尴尬境地。因此，如果行政法规的规定出现与“民事基本法律”或者“民事一般法律”相抵触，而且适用的结果又不公平，在未经国家权力机关依法撤销前，法院无论如何适用

20、法律（此处也包括行政法规），都难以令当事人双方信服。由于同一案件因适用不同的法律（此处也包括行政法规）得出不同的处理结论，甚至是相差巨大的结论，当事人不仅不能对裁判服从，也会产生对法律的怀疑，动摇对法制的信仰。无疑，这有损于法制的尊严。    （二）浪费行政资源   这些对侵权责任做出具体规定的行政法规，通常也会对相关纠纷的处理程序做出规定。一般情况是：（1）当事人对于通过行政程序处理的损害赔偿结果不服的，可以向人民法院起诉；（2）受害人可以直接向人民法院起诉。既然在行政程序框架内依据行政法规规定的侵权责任规则得出的损害赔偿结论并非终局性的，该

21、程序也是可有可无的，就没有必要设置这样的实体规则和程序，否则会浪费太多的行政资源。    （三）膨胀行政权力    在行政法规中规定具体的侵权责任，本质上是行政权的恶性膨胀，既可能侵害国家的立法权，也可能侵害国家的司法权。同时，这样的做法也不利于依法行政和提高行政效率：行政机关陷入本来不该自己处理的事务，无法集中行政资源处理行政管理方面的问题。   （四）损害受害人一方的利益   在行政法规中规定具体侵权责任，适用的结果在多数情况下是损害受害人一方的利益：他们或者只能接受较低的赔偿数额，或者需要

22、通过复杂的费时费钱的程序（从行政程序到司法程序）保护自己的权益。    四、原因探究        行政法规具体规定民事法律关系，包括具体规定侵权责任问题，其原因是多方面的。概括而言，主要有以下几个方面：    （一）特殊行业利用行政法规保护其不正当利益    在过去的体制下，一些行业和部门通过格式合同、部门规定等方式保护自己的不当利益、损害相对人的利益；在目前的法制条件下，它们则谋求通过行政法规的合法形式保护自己的不当利益、损害相对人的利益。即

23、使是在侵权责任方面，也试图通过限制自己的责任、扩大免责条件、降低赔偿数额等方式来实现这样的利益诉求。古人云：无利不早起。少数部门热衷于“行政立法”，并非为了依法行政。如果说它们也在搞“依法行政”或者“依法治国”的话，充其量不过是制定更多的规范扩张自己的权力，同时限制行政相对人的权利。在某些行业、部门利益与公众利益相冲突时，一些部门和监管机构不能摆正自己的位置，而是充当这些行业、部门利益的代言人和卫道士，通过制定各种法规、规章和规定，将不正当的行业利益、部门利益“合法化”。这是行政法规中出现具体侵权责任规范的深层原因。        （

24、二）旧的行政思维模式    在计划体制下，政府是全能的，对公民的管理可谓事无巨细、无所不包。虽然我国已经实行社会主义市场经济，要求政府成为“有限政府”，对纯粹属于个人利益的事项实行私法自治而避免政府干预，但是由于政府职能尚未转变到位，计划经济时代的思维模式仍在一定程度上存在。旧的行政观念认为，行政权无所不包，行政长官无所不能。基于这样的行政权观念，在制定某些行政法规或者类似规范性文件时，会自觉不自觉地将不属于行政权调整的事项（如侵权责任）纳入其中。这是行政法规中出现具体侵权责任规范的思想根源。    （三）民法渊源理论上的误区

25、0;   我国民法学界将民法分为形式意义上的民法和实质意义上的民法，前者主要指民法典，后者则包括一切调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范。因此，将行政法规以及规章中有关民事部分的规定皆当作民法的当然法律渊源，而鲜有质疑其正当性的。翻看国内许多民法教材或专著，皆可见此观点。11既然民法学界尚持此观点，则行政立法入侵民事领域也就成了不值得大惊小怪之事了。这可以说是行政法规中出现具体侵权责任规范的理论根源。    （四）民法典的缺失    由于我国尚无统一的民法典，或者说还缺乏“形式意义上的民法”，民事立法本身呈

26、现的是粗线条、零散式样态，使得民法体系存在非法典化、松散性的状况，调整民事活动的领域留有许多法律空白，在这样的情况下，在一个行政权而不是司法权优位的社会中，行政立法入侵民事立法领地，就有了许多“正当”借口，就有了许多可乘之机。甚至最高法院在制定司法解释时也不得不引用或贯彻执行。    （五）立法监督不力   中华人民共和国立法法对立法监督问题未作专章规定，关于立法审批、立法备案、立法改变和撤销、立法裁决等监督方式有一些分散的规定，至于立法监督程序的规定则非常有限，仅有一些原则性的规定。在缺乏严密程序规定和保障情况下的立法监督是很难具体操作和有效

27、运作的。12    （六）行政机关自身监督不足    虽然国务院在中华人民共和国立法法施行后，为规范其行政立法，制定了行政法规制定程序条例和规章制定程序条例，但在实际操作中对于立法权限与事项仍没有注意不染指民事领域，今年7月11日公布的铁路事故应急救援和调查处理条例对侵权责任作出具体规定就是一个例证。国务院自建国以来对其行政法规、规章也进行过多次清理，今年已是第五次全面清理13。但是，其基本上是由于新形势（比如加入WTO）或新法律出台（比如中华人民共和国物权法）而进行的相应调整，属于“头痛医头，脚痛医脚”式的思维方式，对于行政立法不宜

28、涉足民事领域，特别是不宜制定像具体侵权责任这样的以具体民事法律关系为内容的法规或规章，在其操作上还不能令人欣慰。 2             五、展望与建议        2004年4月30日颁布的道路安全法实施条例没有对道路交通安全事故的损害赔偿做出规定，此前包含具体侵权责任的道路交通事故处理办法也在这一现行的政法规生效时被废除。从此，道路交通事故的损害赔偿适用民法通则第123条、道路交通安全法第76条和最高人民法院关于审理

29、人身损害赔偿案件适用若干问题的解释（法释<2003>20号）确定侵权责任。这是一个重要的进步，因为行政法规不再超越立法权限对道路交通事故案件中民事侵权问题做出规定。而其带来的交通安全管理的一个重大变化是，交通警察不再充当法官，原则上不需要对侵权责任问题做出判断。但是，这一好的趋势没有得以延续，2007年7月11日公布的铁路交通事故应急救援和调查处理条例又对侵权责任做出具体规定，回到了老路。两个行政法规都是针对交通事故，一个不再对侵权责任等事项做出具体规定，另一个则不顾直接或者间接违反民法通则的规定，对事故的赔偿最高限额等具体事项做出规定：而这一“最高”赔偿限额不及空难最高赔偿限额的

30、一半，也不及多数道路交通事故案件死亡赔偿金的一半。这里面是否存在铁道部门滥用自己的影响力，通过行政法规保护自己的特殊利益，损害受害人的利益的可能性呢？这样的规定，其受益者无疑是铁道部门，受害人则是那些被撞死、撞伤的老百姓和他们的家人。   民事法律包括侵权责任法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。这些关系的法律调整本来就不属于行政管理的范畴，不应该用行政法规来规范。何况，行政法规的制定不同于法律的制定，它缺乏人民代表的参与，难以进行各种利益的平衡，而且其程序较容易被少数部门、行业的人所利用，使之成为保护特殊行业、部门不当利益或者损害某些特殊人群利益的工具。也就是说，有少数

31、人试图通过行政法规使得某些行业和部门的不正当利益“法制化”。 14    私权的保护与运行存在两种模式：（1）私权行政权模式；（2）私权司法权模式。在私权行政权模式下，行政权强大，行政权是社会生活的主导力量。行政权主动干预社会。在此制度下，还衍生了另外一种制度模式，即在立法权和司法权之间、法典和司法适用之间嵌入了行政权，形成了以行政权为轴心的权力框架。在此模式下，司法权孱弱无力，成为行政权的附属，不具有社会权威性，民间对其缺乏信仰和认同，即使有法院司法解释也是立法性质的司法解释。在私权司法权模式下，司法权强大且具有独立性，反对行政立法对民事基本法律的介入和细化，细

32、化工作由法院通过司法解释来不断完成。此种模式确信，所有的民事行为的法定形式或强制规范都应该限于私法自治的目的。我国现行的体制仍然存在着私权行政权司法权模式，行政权仍然是私权保护和救济的重要手段。15之所以存在此种现象，与我国行政立法规定民事责任等内容有关直接关系，这显然与法治精神相背离16。    因此，笔者建议：（1）对现行行政法规进行清理，废除其中有关具体侵权责任的规定，具体有两种途径：一是国务院通过自身监督方式予以清除，二是由全国人大常委会通过立法监督程序予以撤销。（2）在立法法、行政法规制定程序条例中明确规定未来的行政法规不再规定有关具体侵权责任以及其他具

33、体民事法律关系和民事责任的规范。（3）以本次民法法典化运动为契机，将调整侵权责任关系的法律规范集中规定到民法典·侵权责任法中来，最大限度提高侵权责任的法典化程度，尽量少地保留单行或者特别侵权法的规定。    注释:            1 参见胡锦光主编：行政法专题研究（第二版），人民大学出版社2006年版，第57页。            &#

34、160; 2 主要崔卓兰、于立深：行政规章研究，吉林人民出版社2002年版，第249255页                3 参见杨与龄：民法概要，中国政法大学出版社2002年版，第5页。        4 参见胡锦光主编：行政法专题研究（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第59页。         

35、;     5 详见立法法第八十七条、第八十八条的规定。    6 参见曹海晶：中外立法制度比较，商务印书馆2004年版，第177179页        7 乔晓阳同志认为，具体行政管理事项应当包括三个方面：“一是有关行政程序方面的事项，包括办事流程、工作规范等；二是有关行政机关自身建设的事项，包括公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等；三是不涉及公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，如公共场所（如公园、电影院等）的规定，市场（如早市、晚市、超市等）的管理秩序，学校管理秩序规定等。”（参见乔晓阳主编：立法法讲话，中国民主法制出版社 2000 年版，第 277 页。）     8 转引自胡锦光、杨建顺、李元起：行政法专题研究，中国人民大学出版社19