股权收购方式取得土地使用权之风险与防范

1、股权收购方式取得土地使用权之风险与防范一、以公司股权转让方式转让土地使用权的法律支持城市房地产管理法规定:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产”。城市房地产转让管理办法规定,本规定所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式,主要包括下列行为:(1以房地产作价入股、与他人成立企业法人,房地产权属发生变更的;(2一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地,而使房地产权属发生变更的;(3因企业被收购、兼并或合并,房地产权属随之转移的;(4以房地产抵债的;(5

2、法律、法规规定的其他情形。公司法规定:“股东之间可以相互转让其全部或部分股权”,“股东持有的股份可以依法转让”。上述法律规定为“以公司股权转让方式转让土地使用权”提供了充分有力的法律政策支持。二、对于公司股权转让操作方式。主要分为收购和兼并两种方式,即股权的并购。(1通过股权兼并方式实现的股权转让和土地使用权转让。股权兼并,指通过股权转让的方式将公司的资产(包括其享有的开发项目的土地使用权和权利义务均转移给受让公司,由接受全部股权的公司以吸收的方式,以自己的名义继续运行。在这种操作模式中,公司以股权变动和产权流通来实现房地产公司的重新组合,可以避免被兼并公司的解散清算程序,有利于通过有实力的股

3、东重新控制公司运作而实现其市场发展和顺利运作,并同时取得被兼公司名下的土地使用权。但是,在公司兼并中,由于受让公司吸收转让公司并以自己的名义重新开发,受让公司本身必须具有房地产开发的相应资质;兼并公司吸收了被兼并公司的全部股权,其所有的债务以及由此产生的法律风险,依法均由兼并公司承担;兼并后原被兼并公司被吸收,项目运作以兼并公司的名义进行,因此,公司开发的项目及土地使用权等必须办理变更手续。(2股权收购,指经由接收转让公司股权的方式而达到对原公司的控制和管理,转让公司无需消失仍可以自己的名义运作。这种操作方式由于转让公司没有被吸收,只是公司股东和股权发生变动,具有比公司股权兼并更灵活、更简便的

4、操作性。在股权收购中,因项目开发与运营仍以原公司的名义经营,收购公司本身未必具有房地产开发资质;对外债务仍由项目公司承担,仅是公司内部股东和股权比例发生变动,股东之间可以按股权比例或约定方式在股本金限额内承担责任;收购股东以分配股利的方式实现利益,因而对于原公司的资产,如开发项目审批文件和土地使用权等均不需办理项目变更手续。三:以公司股权转让的方式转让土地使用权的利与弊(一此种转让方式的优点1、转让程序操作简单以股权转让的方式转让土地使用权,其核心标志是股权的转让,只要转让双方签订股权转让协议,并且符合不同类型公司股权转让的限制,受让方即可实际参与土地的开发利用,即土地使用权实质上发生转移。对

5、于以公司股权转让的方式转让土地使用权,它的一般程序是:合作开发土地的当事人就以转让公司股权的方式转让土地使用权达成协议;最后股权转让的当事人签订股权转让签订书,进行公司股权变更的一系列登记、备案手续。手续简单。收购项目公司,只要签订股权转让协议并按规定办理股权变更和工商变更登记即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理整个项目。而土地使用权、项目或在建工程的转让涉及土地使用权过户及建设手续更名等手续,比较复杂。由以上对比可以看出通过公司股权转让的方式转让土地使用权要简便许多。2、转让方式具有保密性特点。公司股东的变更,除依照法律规定必须公示的情况外,只要经过工商部门的变更登记即发生效力,无须第三

6、方的认可。而土地使用权的一般转让必须经过申请、报批等手续;此外,如果所转让土地会产生债务,则需通知相关债务人清理债务。对于项目转让来说也需履行申请、报批、转让等程序。虽然有的股权受让方为了保险起见,对所受让的股权进行公告,告知相关债权人申报债权。这种公告在一定程序上会披露当事人之间的股权转让,但这种公布程序要比经政府部门批准的方式转让土地使用权小得多,因此以公司股权变更的方式转让土地所有权具有显而易见的保密性。3、股权转让可以享受的税收优惠政策(1契税。契税是以所有权发生转移变动的不动产为征税对象,向产权承受人征收的一种财产税。根据财政部、国家税务总局2001年下发的关于企业改革中有关契税政策

7、的通知中规定:企业在公司制改造中,对不改变投资主体的出资比例改建成的公司制企业承受原企业土地、房屋权属的,不征收契税。(2土地增值税。土地增值税是对有偿转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物而就其增值部分征收的一种税。根据国家财政部、国家税务总局1995年颁布的关于土地增值税一些具体问题的通知,其中规定:对于以房地产进行投资、联营的,投资、联营的一方以土地作价入股进行投资或作为联营条件,将房地产转让到所投资的企业中时,暂免征收土地增值税。因此在房地产投资中以公司股权转让的方式转让土地使用权,是不需要缴纳土地增值税的。(3营业税。营业税是对有偿提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产的单位和个

8、人,就其营业收入额征收的一种税。我国营业税暂行条例和实施细则中规定:转让土地使用权必须交纳营业税,但如果以土地使用权入股的方式转让土地使用进行合作开发,享有利润的分配和承担投资法律风险,就无须交纳营业税。综上所述,从财政部和国家税务总局的这些规定中可以看出,以公司股权转让的方式转让土地使用权享有免交部分税金的优惠,土地使用权、项目或在建工程的转让与项目公司股权转让相比,前者受让方必须多交相当于成交金额3%的契税和房地产交易中心的交易手续费0.5%,转让方也须承担转让的营业税的5%和土地增值税。税费节省。4、项目开发速度加快。一旦股权转让手续获得有关部门的审批通过,在项目公司的名义下,投资者即可

9、立即投入资金进行手续开发建设,无须再重新立项办理建设手续。二此种转让方式的缺陷1、所转让土地原有权属、性质不宜确定通过政府作为第三方介入土地使用权的转让,虽然会产生许多的手续,以及可能产生因政府干预使转让计划流产的可能,但是政府介入土地使用权最大的好处是可以使得转让土地的各项特征明晰化,其符合转让土地的一切特征,从而保障受让人的权益;而当事人之间以股权转让的方式转让土地使用权,土地使用权的实际受让方可能因为事先未调查清楚所受让方的土地是否具有瑕疵,而导致因为土地的瑕疵致使开发受阻、成本加大或计划流产的可能。2、通过股权转让土地使用权,土地使用权的性质不必做变更,对受让人存在隐患。土地使用权是指

10、使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益,并排斥他人干涉的权利。土地使用权依据法律规定经登记程序取得,产生对抗第三人之效力,属物权性质的使用权,其内容包含占有、使用、收益处分的权能。以股权转让的方式转让土地使用权,不会变更转让土地的机会和分享收益的可能,如果一旦开发流产,受让人是不能够直接以“土地使用权”价值补偿自己的损失的,而只能要求具有过错的合作方承担违约责任。3、受让人获得股权的法律风险有多大,不易确定。股权转让不仅仅是权利的转让,而且也是法律风险的承担,寻找一个良好的合作伙伴进行投资,当然是每一个开发企业的期望。但是房地产市场风云变换、鱼龙混杂,谁也不敢保证所合作开发的土地无任何瑕

11、疵,而往往这些瑕疵具有的法律风险难以估量。对于衡量转让股权的法律风险,股权转让方至多会为股权受让方提供一份企业资产评估报告,但该评估报告的可信度具体有多大,值得商榷。首先评估报告是在一定的时间点上做出的,它代表的是企业过去的情况,而对于现在的企业状况却无法准确说明;其次评估报告是股权转让方委托评估机构做出的,该报告肯定会更多地反映股权转让方的观点。由此可见,股权的受让方在股权转让时要谨慎,不可盲目决断。四:公司股权转让程序公司股权转让形式下的地产转让程序同在建工程、房地产项目或土地使用权转让相比有很大不同点。股权转让形式下,地产项目仅作为一种资产,本身不是标的,随资产所有权人变化而变更,但项目

12、立项等建设手续的名称没有变化(企业名称没有改变。因此,股权转让形式下的地产转让不需要到房地产交易中心办理过户手续和到房屋土地管理局重新签订出让合同,它不受城市房地产管理法等相关转让法律及法规制约。其次,国有股权转让和外资股权转让的程序有所不同。依据公司法的规定,公司股权的内部转让,无须征得其他股东同意,所以,不必经过复杂的程序,只需转让方(股东与受让方依法达成股权转让协议并依法办理相关手续(过户、变更登记即可。但是,有限公司股东向股东以外的人转让股权,一般认为主要应经过以下程序:1、转让股权的股东向公司董事会(不设董事会的为执行董事提出书面申请,申请必须载明转让的理由、受让人的姓名或名称、住所

13、、转让股权的份额及其价格(或作价方法等情况,并附(经股东会决议通过即可生效的股权转让协议。2、公司董事会依法召集临时股东会,就该股权转让的申请作出决议。如经全体股东过半数通过,则可依股权转让协议履行,或者由不同意的股东行使优先购买权。为了保护股东的比例性利益不受损害,行使优先购买权的股东为2人以上时,可以按原股权比例行使优先出资权。如未获全体股东过半数通过,则股东不得对外转让。3、股权转让完毕,应依法修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。公司法规定:“依照本法转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

14、对公司章程的这项修改不需再由股东会表决。”4、依法办理公司变更登记手续。公司登记管理条例规定:“有限责任公司股东转让股权的,应当自转让股权之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”五:法律风险分析1、法律风险因素。收购方承担的法律风险因素增加。收购方除考虑房地产项目本身的建设法律风险外,还需考虑目标公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜在法律风险。前期谈判调查时间比较长。批租地块或在建工程通常停建原因复杂,存在项目权利人多个的现象,由于商业秘密的关系,外部人员很难了解项目公司的对外担保、合同违约或有负债等经营、财务或税务情况,产生的信息不对称增加了

15、彼此沟通和谈判的难度。如是国有股权的转让,股权的合法性和主体资格的认定涉及国有资产管理办公室、产权交易所等机构或部门的监督和管理,所以交易时间可能会变长。转让合同的技术处理。通常股东对项目公司的总投资大于注册资本。为了审批的便利,需要把转让价格设计为由股权价格(实收资本和债权(股东新增投资视作股东贷款组成。2、项目本身存在的法律风险土地使用权是否有其他的瑕疵,有被查封、抵押或出租等禁止或限制转让的情形。土地使用权的四至、土地周边的交通、环境等等。土地所负担隐瞒的情况:第一、所转让土地设有抵押权,也就是说,随着土地使用权和地上物所有权的转移,抵押关系的权利义务也一同移转给受让人,不管受让人是否知

16、晓抵押之事实,都将无条件承担抵押权人追偿的债务。受让人只能向让方主张权利,而这种主张权利的方式大多是通过诉讼来解决的。第二、所转让土地上设有租赁权。租赁合同是债务合同,依照债权的相对性,其只对合同双方具有约束力,不能对抗第三人。但是因租赁权特殊的物权化倾向,故土地使用权虽然转让,若转让前已设租赁权,转让时租赁合同未到期的,转让后租赁合同因继续有效而成为受让人的负担。第三、有关地上税、费事等其他负担,如土地使用费按土地面积以年底计收,这些税、费都可以因转让时被故意隐瞒而成为受让人的负担。3:企业经营所带来的法律风险企业的成立情况,原始的工商登记注册情况,企业是否有变更登记情况,目前的经营、财务状

17、况,等等,这些基本情况都是需要了解的,因为它们都是衡量项目转让法律风险的度量衡。这其中企业的债权、债务又是所需了解的难点和核心。企业的债权、债务是企业经营的内部事故,如无特殊要求是不对外公开的;然而作为买家最担心的却是这些问题,尤其是对一些隐形债务,如对外担保等情况,常常令人防不胜防。因此对与合资企业的原经营状况,必须尽最大可能调查清楚。4:公司内部法律风险股权转让时常有许多表面上不易被发现的问题,它们表现在诸如财务、法律、税务或是抵押担保方面。例如,有的项目公司虽然获得了项目的批准,但公司原股东方的注册资金或者部分或者全部尚未到位,或者是原股东方中途部分更换,而新股东支付的股权交易款没有完全

18、付清致使股权变更手续没有了解。有的转让中,大股东代表同意转让公司股权并掌控公司印章与受让方签转让协议,而小股东方意见不一致。股权有纠纷或股权全部或部分设有质押更是股权转让案例中令人烦心的事,遇到这样的情况会使得受让方支付了转让金而不能获得相应的股权。5:债务法律风险问题。目标公司的或有负债,包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的一般性债务等。受让方收购股权后,必须承担目标公司的债务责任。即使转让协议明确规定受让方对目标企业的债务不承担责任,这种协议条款也不能对抗善意的第三人,收购方只能在对外承包了债务责任后再对原来的股东进行追偿。但这时原来股东的偿债能力已经没有保证了。所以,股权收购方容

19、易陷入债务的泥潭。对于房地产项目公司来讲,只获得了项目而无力签下土地出让合同,或不能按期向国家交土地使用权出让金是常有的事。所以进行股权转让谈判时受让方一定要了解转让方是否签了土地出让合同,土地出让金及市政配套费是否交清。在项目公司的日常经营过程中项目公司经常与建筑工程承包公司、设计公司、建材供应公司或供电、供水、供气、供暖方和网络、消防、电梯商等各方之间存在债务问题。同时项目公司在融资方面常与银行或其他金融机构有借贷关系,所以对银行的债务是一个不容忽视的大事情。除了上述问题外,项目公司对原土地方的土地拆迁及补偿问题也是不可轻视的。土地拆迁与补偿占土地成本的较大比例,实践证明许多股权转让方都在

20、拆迁与补偿方面存在较大问题。6:担保法律风险问题。虽然受让方受让的是转让方的股权,但股权的实质在于资产,如果转让方在转让前以其资产对外进行抵押或质押担保,则股权的价值就存在极大的不确定性。一般的情况是项目公司常将其土地使用权在建工程抵押给银行或其他金属机构,有时也将公司的部分股权质押给某些机构,有时项目公司用其资产或信用为其他第三方进行担保。如果存在上述各类担保问题而又不为受让方所知晓,受让过来的股权的法律风险就时刻存在,所以在股权转让前应该要求转让方尽可能地披露其有关担保的事项,受让方应在签订股权协议之前要求转让方解除所有担俣责任,如果解除确有困难则应该签订特殊条款以防备担保责任的出现。7:

21、诉讼与仲裁法律风险。项目公司正在进行的诉讼和仲裁会给公司带来难以预料的困难与经济损失，因为诉讼案件和仲裁案件的不确定性使得公司的资产随时处在法律风险之中。 在诉讼或仲裁中转让方的股权或资产及土地使用权常处在诉讼保全之中， 这些被冻结的资产 可能会在诉讼后被法院强制执行。 所以在股权转让协议签订之前， 受让方必须要求转让方披 露所有正在进行的诉讼与仲裁案件，并对这些正在进行的案件的法律风险予以评估。 除此之外，受让方还应该要求转让方列出其所签的所有合同与协议，并弄清楚这些协议 与合同的履行情况。 在完全了解转让方所签协议情况后， 对于项目公司未来发展的走势就会 有一个大概的了解，转让的法律风险也

22、基本可以予以控制。 8：公司股权法律风险：公司股权法律风险是主要的法律风险，来自于股权收购后引起的 经营主体变更所产生的目标公司对外债务和义务的转移。 在整个转让运作过程中， 法律风险 主要有： （1）被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体（出让方和受让方）和股权转让的合 法性。股权收购必须考虑我国法律的具体规定。例如我国公司法规定，有限责任公司的 股东必须在五十人以下，如果股权收购后股东人数不符合公司法的要求，可能会导致交 易失效。另外收购中外合资的项目公司股权也必须遵守中外合资企业法，如果股权被两 家以上中方企业收购，则须外经委审批并改变企业性质；如果外方股权被另一外方收购，也 须经过外

23、经委审核投资主体变更事宜。 （2）对出让股权性质的确定，如是国有股权转让，则必须按法定程序进行交易，否则转 让合同视为无效。收购国有股权须经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记，并在产 权交易所内签订产权转让合同， 由产权交易中心出具产权交割单后， 才能正式办理股权和工 商变更登记手续。 （3）收购项目公司股权后，收购方须及时到工商企业登记机关办理登记，中外合资企业 还须经过外经委审批，确认投资主体发生改变，否则股权收购合同没有生效。 六、法律风险规避对策。 法律风险规避对策。 法律风险通过调查、审查程序是可以避免的，但股权法律风险的隐蔽性、突发性和破坏 性无法完全通过上述管理手段来消除。

24、 所以为了有效地避免股权收购法律风险， 收购方可采 取的法律风险对策有： （1）担保对策。受让方要求出让方提供母公司担保或上市公司担保。担保形式比保证金 形式能够更有效地避免债权法律风险。首先担保责任可以随潜在的债权法律风险规模而变 化； 其次， 由于转让款全部支付给转让方， 转让方容易接受这样一个事实， 并愿意提供担保。 （2）保证金对策。在股权转让合同中，采取分期付款方式，留下一部分尾款作为进行股 权转让潜在法律风险和潜在债务的保证金。 如果在协议签订后一定时期内， 因出让方或目标 公司的原因， 致使受让方承担了额外的债务和损失， 受让方有权直接使用该笔保证金予以支 付；如果在该期限届满后

25、，没有额外的债务和法律风险出现，该款项将支付给出让方。具体 操作可以分为以下两种方式： 直接以尾款的形式规定在合约中， 将该条款设定为附条件生效 的条款，即约定尾款的支付条件。此支付条件就是在一定的期限内，不发生未包含在协议内 或通过协议无法预见的法律风险和债务， 也就是潜在的法律风险和债务。 该期限建议确定为 股权交割日后的 12 个月至 24 个月。另一方式是将尾款直接列为保证金，由公证机关提存。 如果发生协议之外或通过协议无法预见的额外债务和损失， 该款将由公证处直接支付给债权 人，相应的出让方也就无法再要求获得该笔款项。如果期限届满，没有发生额外的债务和损 失，公证处将直接把该笔担保金

26、划至出让方帐下。 （3）用公告的方式解决原企业拖欠债权债务的问题 对债务问题可以通过公告的方式来解决，公告可以有两种途径进行：第一、委托律师进 行公告，告知债权人在一定期间内申报债权；第二、双方企业联合进行公告，告知企业的相 关变更情况，要求可限期债权人（包括拖欠项目工程款）主张权利，最终达到掌握原企业经 营状况，防范法律风险，保护土地受让方的利益。 （4）设置合理的履约担保形式促进合同双方履约 根据客观情况设置担保条款时，有以下三种形式便于操作： 土地受让方可以先将买地款如数存入银行，或通过其他方式取得银行信用。然后，应转 让方的要求请求银行出具担保函， 当受让人不能如期支付转让款时， 转让

27、人可以向银行追偿。 转让方也可以先取得银行的信任，请银行向土地受让方出具担保函。这样，受让方在支 付转让款后，转让方未能按照约定提供开发土地时，受让方可向银行追偿。 转让方和受让方可共同选定第三方为托管单位，监督合同履行并托管转让款，如律师事 务所或公证部门，进行资金的监督，促进合同双方履约。 （5）股权转让合同内容应注意的法律问题 如果双方所签订的股权转让协议，未能得到股权转让方股东的同意，或是违背相关法律 法规的规定，而被宣布无效，由此会造成第二次开发流产。 当签署完进行了股权变更的一系列文本的制作之后，就进入了实质性的执行阶段。其中 要注意去工商部门进行股权变更登记的程序，因为只有经过登

28、记，才会发生法律效力。 以公司股权变更的形式转让土地使用权，具有比通过签订土地使用权转让合同或项 目收购等更为快捷、便利的特点，但在方便、宜行的同时，也蕴涵了巨大的法律风险。 6：收购方为了控制法律风险，除了本身的调查外，还可要求转让方作出有效的披露。 （1）调查、审查与评估程序，受让方应对项目公司的外部环境和内部情况、房地产项目 规范建设的规范性和合法状况审查。 审查内容有： 审查公司注册成立文件 （章程、 年检报告、 营业执照等）；审查历年公司财务报告、税务情况、转让前的专项审计报告；审查项目建设 程序中的建设、配套手续批文和证件；对外合同和用印章记录单。 （2）披露。是指目标公司或出让方

29、应受让方要求或依法律法规规定要求，将目标公司的 情况包括有关材料、资料、债权债务等告知受让方（并购方）的行为。披露应真实、完整、 不会产生误导。 7：在以公司股权转让方式取得土地使用权的操作过程中，以下几个环节应当引起注意。 （1）公司股权变更须取得相关主管部门批准的，应事先取得相应的审批许可。 （2）公司股权变更后须及时办理股东和公司章程的要重新登记备案。 （3）涉及到土地使用权利主体发生变化的，还需办理土地使用权变更登记。 七、如何发现公司股权转让方式取得土地使用权中潜在的问题。 如何发现公司股权转让方式取得土地使用权中潜在的问题。 （1）律师的尽职调查 通常在签订股权转让协议前，股权收购

30、方要委托律师和会计师进行各方面的调查。律师 主要在公司的法律方面进行详细调查。 调查的方面包括但不限于纳税状况， 转让方的个人所 得税，企业所得税、营业税、增值税等；对外欠债方面，是否尚欠银行的贷款或欠股东或其 他个人或单位的债务；对外担保方面，是否存在对其他第三方的担保，例如信用保证或以股 权质押或不动产抵押的方式为别的单位担过保； 股权的纠纷是否存在， 例如股东之间是否存 在股权的法律争议或股权是否存在不确定性， 这种不确定性来自于股权的不只一次的转让遗 留下来的问题等； 法律诉讼或仲裁， 由于各种合同关系产生的债务问题或其他问题使公司的 资产或股权被冻结或保全， 或是悬而未决的诉讼中或仲

31、裁中的案件使公司资产处在法律风险 中。 律师应该审查公司的工商注册历史文件， 审查项目公司及涉及公司股权曾经有过的所有 转让文件。 同时律师还应区别出公司经营方面的法律文件和有关项目审批及诉迁补偿方面的 法律文件。 针对上述文件及各个方面律师出具尽职调查报告， 该报告应该是详细阅读或审查 各类法律文件的基础下和前提下客观制作出来的。 （2）调查对象 在尽职调查过程中，律师还要与会计师配合对公司已发生的财务问题进行审查，会计师 对公司的资产负债表、 损益表及各类财务报表进行分类审查。 对资金的收入和支出要笔笔落 实， 对项目公司前期的投入和支出和将要发生的支出做出客观合理的评价。 律师和会计师应

32、 该到土地管理部门、相关金融机构、原土地方、被拆迁方、工商管理机关、规委和建委及各 利益相关方或有关债权人处进行调查。 只有在进行了深入调查和认真仔细的审阅各类法律文 件后， 律师和会计师才能真正勤勉尽责地出具律师尽职调查报告和会计报告， 转让才能在法 律风险较小的情况下进行。 八、避免转让中的法律风险 （1）完善协议 所有避免转让中法律风险的方法都要具体落实在协议中，在股权转让协议中要把双方责 任分清。例如，将收购方付款的数量和转让方必须履行的义务相联系，转让方的债权债务关 系的处理及相关责任的承担要具体规定。 尤其对于股权转让全价格的构成要有定义， 否则有 的款项是否要另外支付会成为新的问题。 对于该项目后续工作及后续手续的完备也要有具体 的说明， 对于股权转让手续完成后出现的由于先前合同履行而发生的诉讼和仲裁引起的法律 风险也要在转让协议中约定解决方案。总而言之，转让协议应该尽量完善，把所有诉讼、债 务及各类法律风险问题都考虑进去。 （2）充足的资金安排 收购方在股权收购前应该根据实际情况安排好收购资金，在股权转让协议签订后还要准 备充足的资金对被收购后的公司的各类到期债务予以支付。 （3）与利益相关方续约 一个公司的股权进行了