谈日本行政上的即时强制

1、论文集 谈日本行政上的法学论文即时强制    行政上的即时强制（简称即时强制），是与行政上的强制执行相伴产生的概念。为了保障人权，行政法理论和立法通过要求相对人不履行义务时，行政一方应通过告诫程序期待相对人的自动履行，此程序仍不能实现义务履行目的时，行政一方始能采取强制手段实现义务的履行或与履行义务相同的状态，这在学理上称为行政上的强制执行。但是，任何情况下，都要求行政一方必须先向相对人作义务命令并需期待其自动履行有时难免无法实现行政目的。例如，对酊酩大醉、横躺马路因而可能引起人身伤亡的醉酒者不立即采取强力带离，必然难以实现预期目的。此种行政方式在立法上

2、有其根据，在理论上则被称为即时强制。当然，理论上即时强制包含更广的意义，通说认为，即时强制，是指为排除目前紧迫障碍的需要，而不是为了强制履行义务，在没有命令义务的余暇时，或者其性质上通过命令义务难以实现其目的的情况下，直接对人民的身体或财产施加实际力量，以实现行政上必要状态的作用。值得注意的是，著名学者盐野宏认为，上述定义实际上包含两项不同的制度。定义的前半部分是象强制隔离、截断交通等，其本身关系到行政目的的实现，应被称为即时执行，指没有对相对人赋课义务，行政机关直接行使实际力量，以实现行政目的的制度。定义的后半部分是与行政调查有关的制度，比如，现场检查以及进入现场的场合所采取的行政调查手段。

3、由于这两项制度（与行政调查有关的制度和与实现行政目的有关的制度）都不是义务先行而后行使实际力量促使其履行这一共同点，所以传统上将其归纳为即时强制概念之中，但现在应该加以区别。盐野宏的上述观点已得到部分学者的认同，但即时强制的传统理解仍有巨大市场。学者和田英夫认为，即时强制与行政调查没有什么实质性差别，可以统一把握，但与即时强制相比，行政调查属于间接性强制。即时强制容易与行政上强制执行中的直接强制相混同，实际上两者区别非常明显，强制执行中的直接强制以相对人经告诫仍不履行义务为前提，即时强制不存在这一前提。传统理论认为，即时强制的一个重要特征是急迫性。盐野宏却认为，即时强制与其表现为时间上的紧迫性

4、，不如说应该在不介入相对人的义务的意义上来理解。二、即时强制的分类和方式日本至今不存在即时强制的基本法。目前警察官职务执行法（1948年7月12日，法律第136号）是警官进行即时强制的一般法律根据。另外，象传染病法、精神保健法、道路交通法、消防法、狂犬病预防法、国税征收法、未成年人饮酒禁止法等都有关于行政部门法领域即时强制的规定。根据上述立法和理论总法，即时强制大致可进行以下分类。1.按实力所涉对象不同，即时强制大体分以下三类：一是对人身的强制。如健康诊断的强制（传染病预防法第19条、性病预防法第11条和第12条）、强制住院（精神卫生法第29条）、强制隔离（传染病预防法第8条）、外国人收容（出

5、入国管理及难民认定法第39条）、保护（警察官职务执行法第39条）、盘问（警察官职务执行法第2条）等。二是对住宅等场所的进入。如风俗营业法第36条第2款、消防法第4条等规定的进入房屋检查。三是对财产进行强制。限于诸如为灭火、防止火灾蔓延或救助人命时使用。此种强制有时表现为对财物使用的限制，有时甚至表现为没收。比如，水防法第21条规定的土地物件的使用限制；消防法第29条规定的房屋捣毁；药事法第69条规定的收取；未成年人饮酒禁止法第2条规定的“没收”；枪炮刀剑取缔法第25条规定的“临时扣留”等。2.根据目的不同，即时强制可分为三类。一是以保护相对人自身不受紧急危险的侵害为目的的即时强制。如保护、救助

6、。二是以防止民众受到危险的威胁为目的的即时强制。如对传染病患者的强制隔离。三是为收集和调查行政上的信息而进行的强制。如临时检查，进入房屋检查。3.以部门行政为特征，即时强制可分为以下类型：一是警察上的即时强制，主要包括临时检查、临时扣留、移动保管、（未成年者吸烟禁止法第2条规定的）没收等。二是医事卫生上的即时强制，主要包括强制健康诊断、强制收容、（狂犬病预防法第6条规定的）犬的捕杀；（药事法第69条规定的）没收；（传染病预防法第8条规定的）截断交通；（传染病预防法第14条规定的）临时检查等。三是财政行政上的即时强制。如所得税法和法人税法规定的临时检查、搜索等强制调查。四是教育行政上的即时强制。

7、五是公开设施及生活环境改善行政上的即时强制，等等。上述分类已明确告诉我们，在日本即时强制方式多种多样，如强制进入、质问、检查、强制管束、临时扣留、没入、使用武器、捣毁等。这些方式只有按性质、对象、实力强度等进行分类研究才有重大意义。需要指出的是，各种权力性即时强制方式的采取必须遵守职权法定、程序法定、符合比例三项基本要求。比如，根据日本国宪法的法治主义（尤其是宪法第31、33、35条），作为警察强制一环的即时强制，只存在例外的、紧急的、最小的必要限度这几个条件制约下，才被承认。三、即时强制的法律根据即时强制是行政主体的职权行为，它通常表现为对相对人的人身、财产、场所的突然实力，是一种侵害行政，

8、所以，从法治主义对人权的保障角度要求，它必须有法律或条例上的具体根据。事实情况的另一方面是，现行法上对即时强制的设定，无论在强制要件、强制方法、强制形态、强制程度等方面大都规定的比较笼统和含糊，这实质上授予了行政主体广泛的自由裁量权。但从性质上说，即时强制通常限定在紧迫场合，或在人的生命、身体、财产和健康存在明显有害状态的情形下才予承认，这也是立法设定即时强制的目的所在。此类性质和立法意图意味着即时强制的采用和进行必须符合以最低限度为核心的比例原则。比如对可以采用行政强制执行方式达到义务履行目的的情形不允许即时强制启动，即使在行政强制执行中的直接强制领域，也不应该允许即时强制的存在。除强制条件方面应贯彻“必要性”外，在强制方法、程度、形态等把握上，也必须贯彻手段与目的的比例。诸如，不必要的戴手铐、可避免的破门而入等都是违法行政的表现。当然，最小限度是一种能够达到目的的限度，当即时强制遇到阻力时，行政主体及其工作人员当然可以根据具体情况使用必要的强制力解除抵抗，实现行政目的。此外，即时强制的程序，从人权保障的角度看极有必要公正化，关于这一点随后将展开论述。从责任行政而言，即时强制因为存在容易侵害人权的特征，所以必须谨慎行使，但是，行政职权与职责的对应性决定了过度消极地不履行即时强制职权也会导致违法。何况，二战以来，国家行政迅速从传统的守夜人向超级保姆过渡，现代行政不仅是消极维持社会