网络环境下的计算机软件保护

1、网络环境下的计算机软件保护计算机软件是信息时代的产物。随着计算机的普及和数字化技术的高速发展,软件产业也随之产生,并在社会生产、生活各个领域广泛地应用,带来了巨大的社会效益和经济效益。计算机技术发展初期,软件是作为硬件的附属品销售的,但从上世纪60年代末IBM公司首次将计算机软件和硬件分开销售以后,短短30余年内,计算机软件迅速发展成为新兴产业,并在各国的经济领域中扮演着重要的角色。众所周知,软件的开发需要投入大量的人力物力,但是复制软件却不需要什么专门技术,非常容易。因此,如果不能有效地保护软件权利人的利益,势必会影响软件业的发展。建立计算机软件的法律保护制度成为关系软件业发展的关键。可喜的

2、是,对计算机软件的保护已经越来越受到人们的关注。世界各国都非常重视软件的法律保护以促进本国软件产业的发展。同时,软件产业是一个国际化产业,任何国家都不可能闭门造车地发展软件产业。这就要求各国在软件立法保护的过程中互相协调、配合,以利于软件技术的交流和合作。一计算机软件保护在中国的发展情况在我国软件行业发展的过程中,软件产品的知识产权保护力度不够。首先,国内软件的盗版现象严重。如今,网络发展迅速,用户需要的很多软件都可以从网络上找到,而这些软件大部分都是未经著作权人许可的。这些软件发布在网络上,虽然给用户提供了一些方便,却已经侵犯了软件的著作权人的利益。另外,国外盗版软件对我国软件行业的冲击。我

3、国软件行业虽然快速发展,但与发达国家差距依然很大。比如操作系统,办公软件等基础软件,国内用户基本都用国外的软件,中间软件也基本上是微软、IBM公司的天下。我国一些政府机关,大型国企所用的应用软件也有很大一部分都是国外的软件公司开发的。究其原因,我国软件行业在知识产权方面的保护力度不够也是主要原因。任何人的合法权益都不应遭到侵犯,为了保护计算机软件著作权人的权益,调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系,鼓励计算机软件的开发与应用,促进软件产业和国民经济信息化的发展,我国制定了计算机软件保护条例。随着我国加入WTO,软件的知识产权保护面临新的挑战:即我国的软件立法保护水平一方面要满足我国

4、软件产业发展的需要,另一方面又要兼顾软件业发展的国际往来。我国对计算机软件的保护基本上分为两种模式,一种是通过著作权法对其加以保护,另一种则是通过专利法保护。1著作权法:在中国,计算机软件是著作权法保护的客体之一。中华人民共和国著作权法第三条规定:“本法所称的作品,包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(九计算机软件;”2002年1月1日起施行的计算机软件保护条例的第一条即明确写明:“为了保护计算机软件著作权人的权益,根据中华人民共和国著作权法,制定本条例。”第二条规定了该条例的保护客体:“本条例所称计算机软件(以下简称软件,是指计算机程序及其有关文档。”“(一计算

5、机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。(二文档,是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。(计算机软件保护条例第三条由此看来,我国主要是通过著作权法对计算机软件进行保护的。2专利法:除了著作权法外,我国计算机软件著作权人的权益也受到专利法的保护。根据专利法和专利法实施细则的规定,可授予专利权能获得专利法保护的计算机软件,必须是“技术性”的,为了

6、解决技术问题,利用了技术手段,解决了技术问题,并能产生有益的技术效果的计算机软件发明,才能授予专利权。专利法相较于着作权法来说更加严格,例如中国知识产权局专利审查指南第二部分第9章规定,“如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质上的计算机程序,就其程序本身而言,不论它以何种形式出现,都属于智力活动的规则和方法。但是,如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题,利用了技术手段和能够产生技术效果,就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

7、”“当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题,利用了技术手段和能够产生技术效果时,表明该专利申请属于可给予专利保护的客体。”虽然计算机软件获得专利保护的条件比之其获得著作权保护的条件要严格得多:首先必须具备专利法规定的新颖性、创造性和实用性标准,还必须同时具有技术性,有新的、独创的技术特征,用技术手段解决技术问题,获得技术效果,构成一套完整的技术方案;然后必须按规定向专利管理机构提出专利申请,并提交请求书、说明书、权利要求书、摘要等文件。但是在我国,计算机软件的知识产权保护是受著作权法和专利法的双重保护的。二计算机软件在国外的保护情况1美国:在美国和世界上的大多数国家,计算机软件最

8、早主要是在版权法的保护之下的。WIPO在1978年和1983年分别推出保护计算机软件示范法条和计算机软件保护条约草案,建议以版权法保护计算机软件。但是由于版权法仅保护作品的表达方式,而不保护作品的内在思想,因此对于兼具“作品性”和“技术功能性”的计算机软件而言,仅仅依靠版权法对其形式进行保护是远远不够的。因此,美国的司法实践发展了一系列判例,从拒绝对计算机软件给予专利保护到给予专利保护并有逐步扩大的趋势。美国对计算机软件相关发明判例法的演变过程如下:20世纪70年代(完全不予保护时期,计算机程序中所运用的算法与数学公式等同看待,属于科学真理,不具有可专利性。若权利要求的新颖部分在算法,其它部分

9、无新颖性,则该权利要求是不可专利的。20世纪80年代至90年代中期(有条件地给予保护时期计算机软件本身等同于数学公式,不属可以取得专利权的法定主题。但如果计算机软件和某工序的其它部分融为一体,产生了有用的结果,那么作为整体的发明就成为可以取得专利权的主题。20世纪90年代后期至今(进一步放宽条件给予保护如果权利要求中所用到的数学算法产生了有用、具体及有形的结果,则该权利要求的主题具有可专利性。确立并强化了商业方法可专利性的见解。包含算法的方法专利权利要求只要能实际运用并产生有用的结果就可专利,不一定要物理转换。2日本:总体说来,日本在计算机软件保护上所采取的政策是紧跟美国的发展潮流的。1975

10、年12月26日,日本特许厅在计算机程序发明的审查基准中对软件的专利保护做出了相关规定:一个与计算机程序有关或者说居于自然法则的计算机程序做出发明作为一种方法发明是属于专利保护的对象的。但是,一种单纯的计算机软件不能获得专利,只有当它和硬件结合为一个整体,作为硬件的工具,对数据进行处理,并对硬件实施相应的反馈控制,这样的整体才能获得专利法的保护。在USPTO公布了与计算机软件有关的专利申请的审查指南,日本也相应地调整了其专利政策。1982年12月,日本特许厅发表了关于计算机应用技术应用发明的审查指南,该指南指出:如果通过软件在微机上的运转实现的信息处理或控制方法,从微机应用技术的整体上看,它由多

11、种功能的集体来实现,而对于每个功能都存在着实现该功能的手段,这一方法发明就具有可专利性。此后,基于技术的发展,为了应对在互联网信息传播环境下的计算机软件保护要求,日本又于2002年4月修改了发明专利法,并于当年9月生效。根据新修改的法律规定,计算机程序存储在诸如CD-ROM或软盘之类的物理媒介上将不再成为获得专利保护的必要条件。也就是说,法律也将保护未存储在光盘或软盘上的计算机程序。修改以后的法律明确地把软件当成是有形的“物品”,把“计算机程序”纳入了“物的发明”,并明确禁止未经授权而从网上下载受到专利保护的软件,把通过网络传输提供计算机程序的行为也作为专利实施的一种形式,从而为打击网上计算机

12、软件侵权提供了法律依据。此外,该法案还增加了“程序”的定义,其明确规定:本法中的“程序”是指程序(是针对电子计算机的指令,能获得一项结果的组合等供电子计算机处理使用的信息,相当于程序的物品。3欧盟欧盟的情况与美、日相比又有所不同。欧洲议会于1991年5月通过了欧共体计算机程序保护指令,明确将计算机程序视为“文学作品”,并且明文规定,法律只保护程序的表现形式,程序包含的思想或原则不受保护。在坚持著作权法保护传统的同时,该指令也并不排斥其他可行的保护方法,第9条第1款规定:本指令的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定以及合同法的规定并不矛盾。这一规定使得对软件的多种保护

13、方法可以并存。5欧洲专利公约6(EPC规定计算机程序不属于发明,但又指出只有有关计算机程序本身的发明才被排除在可专利性之外。如果要就计算机软件申请发明专利,则必须是计算机程序加上别的东西,即与计算机程序相关的发明。判断计算机软件的可专利性问题时,常常要求有超出载体的东西存在,这就是欧洲软件专利审查中的一个核心概念技术效果。此外,发明必须作为整体考虑,如果发明同时利用了技术手段和非技术手段(如算法,非技术手段的运用并不能转移整个发明的技术特性。2000年后欧洲软件专利的审查标准已放宽到开始为软件产品和含有商业方法的装置提供专利保护。欧洲对计算机软件的可专利性问题同样经历了由不认可到有条件认同,进

14、而到今天态度更为宽松的转变过程。三对以上情况的总结我国作为发展中国家,软件及相关产业的发展水平与美国,欧盟等国家相比存在着巨大的差距,现有的国情决定了我国不能采取美国的做法,让专利法过高过宽地保护计算机软件。如果我国也向计算机软件专利完全敞开大门,而国内软件产业的发展水平又没有及时跟上,那么这些新开辟出来的专利领域就将被外国的专利权人占领。这样做的结果会使得我国企业软件开发成本增加,软件产业发展受阻,甚至有可能对我国的民族工业带来灭顶之灾。所以,我们应该学习欧盟的经验,对软件相关专利采取严格审慎的态度,既不全盘否定软件相关发明的可专利性,又不降低专利保护的门槛,通过实质审查中对“新颖性、创造性

15、、实用性”的审查,利用“解决技术问题,利用技术手段、产生技术效果”的判断标准,双管齐下,把好专利审查这道关。3、计算机软件知识产权保护的必要性在软件产业发展初期,它仅仅作为计算机的附件而未受到人们的重视。伴随着软件产业迅猛的发展速度及计算机急骤上升的普及程度,以IBM公司为代表的许多计算机厂家开始将软件与硬件分开出售,这使得软件产业逐渐成为计算机产业的主导,也使研究开发计算机软件的公司日趋增多,从而形成一个新兴蓬勃的商业领域。软件是一种知识密集型与劳动密集型的智力产品。设计成功的软件已成为社会的重要财富。软件开发具有开发成本高昂、人力物力投入巨大的特点,但其复制极易掌握,且费用低廉,因此越来越

16、多的不法分子通过制造销售盗版软件来牟取暴利。盗版者无需支付前期大量投资并无偿使用他人劳动成果,这种侵权行为在全世界愈演愈烈,严重挫伤了软件开发者开发软件产品的积极性,损害了其正当利益,扰乱了正常的软件销售市场,阻碍了整个软件产业的发展。故如何在客观上以法律手段保护计算机软件不被侵权,成为各国政府及其产业界共同谋求解决的难题。一、国际组织对计算机软件保护历史在70年代,各国的判例和专利实践大都反对用专利来保护计算机软件,于是在各国寻求更为合适的法律保护的同时,进行国际间的统一保护成了急需解决的问题。1971年,世界知识产权组织根据联合国大会的要求,召集部分国家的专家,组成了专门的工作小组,研究计

17、算机软件的国际保护问题。该小组提出通过缔结新的国际公约来保护软件的报告,主张公约应当包括建立国际注册或备案并且公约成员国应当在国内法中规定保护软件的最低要求。要实现这一建议就需要大部分国家事先制订一部保护软件的国内立法。为此,世界知识产权组织在1978年公布了保护计算机软件示范条款,运用了专利法、著作权法、不公平竞争法和商业秘密法的手段来保护计算机软件。遗憾的是,该示范条款对各国立法没产生多大的影响。到1982年,联合国教科文组织和世界知识产权组织联合提出了解决由计算机系统使用作品与创作作品而引起的著作权问题的建i议,该建议没有提出制订新的专门法律或缔结新公约的问题。1983年,世界知识产权组

18、织提出了计算机软件保护条约草案。草案十分简约,与示范条款大体相同,其核心目的是要求参加条约的国家的国内法律达到一定的“最低要求”旨在防止和制裁侵犯软件所有权人权利的行为。但各国专家认为,缔结新的条约难度较大,而且按目前情况,如果用著作权法保护软件的趋势能为各国基本确认,只要把软件列入基本的著作权国际公约,就可以实现国际保护的目的。因此,这一条约草案实际上被搁置。1994年,关贸总协定乌拉圭回合签署了与贸易有关的知识产权包括冒牌货贸易协定(TradeRelatedAspectsofIntellectualPropertyRights,简称TRIPS,将计算机程序列入保护的范围。TRIPS协议第1

19、0条规定:“无论以原代码或以目标代码表达的计算机程序,均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。”数据库或其他材料的汇编,无论采用机器可读形式还是其他形式,只要其内容的选择或安排构成智力创作,即应予以保护,不得损害数据或材料本身已有的版权。从这条规定来看,TRIPS协议对计算机程序规定了比伯尔尼公约更宽泛的保护。二、美国对计算机软件的法律保护1.美国成文法的规定美国版权局早在1964年已接受计算机程序进行版权登记。当然,仅仅进行了登记并不能使其得到版权保护,但版权局内有识之士认为,计算机程序具有足够的独创性,可享有版权。但那时美国并无版权法,甚至于1976年10月19日颁布、19

20、78年1月1日生效的版权法对此也无规定。到1980年12月,美国修订了版权法,正式把计算机程序列入版权法保护的范围,从而结束了美国法院有关计算机程序是否属于版权法客体的争论。修订后的版权法第101条给计算机程序作了如下定义:计算机程序是为了产生某种结果而直接或间接地用于计算机的一组语句或指令。由于这个定义仅对计算机程序作了一个抽象的概括,具体哪些内容属于法律意义上的计算机程序,就有待于美国法院在判例中作出解释了。2.美国判例法的发展美国法院审判计算机程序方面的案例经历了一个迂回的过程,这中间的案例当然很多。这里仅选其中具有典型意义的几个案例加以分析,以显示美国的判例法是怎样以版权法为主要依据到

21、偏离版权法再回到版权法的宗旨上来的。美国法院在划定受保护范围上最有代表性且影响最广的,是1983年第三巡回上诉法院对Apple计算机公司诉Franklin计算机公司一案作出的判决。1982年,Apple公司发现Franklin公司在市场上出售的计算机系统程序中,有70多条指令与Apple公司开发的程序完全相同,并且有些软件盘上,还毫不避讳地写着Apple公司程序设计员的名字。于是Apple 公司向宾西法尼亚东区联邦法院起诉,指控Franklin公司侵权,要求下禁令和取得赔偿。该区法院认为系统程序、目标代码程序及固定在只读存储器中的程序不受版权法保护,Apple公司败诉。Apple公司不服,上诉

22、到第三巡回上诉法院。上诉法院认为任何能够借助于某种机器或设备而被人感知、复制及传播的作品、程序里面的表达形式和为达到一定结果而用于计算机的一组指令,不管是系统程序还是应用程序,都应受到版权法的保护。为了使该判决具有说服力,首席法官斯劳维特(loviterC.J.旁征博引,对目标代码、操作系统和固化在只读存储器中的程序的版权性进行了充分的论证,从而使法院对Franklin公司销售侵权程序的活动下永久禁令,以及判令Franklin公司赔偿Apple公司250万美元。这一判决得到了美国最高法院的赞同,而且因其符合美国版权法的精神而被以后的程序判例广泛引用。另个案例是1986中的Whelan公司诉Ja

23、slow公司案。美国Jaslow公司对Whelan 公司以EDL语言设计的程序进行解析之后,以BASIC语言重新设计出一种能达到同样效果的程序,Whelan公司以Jaslow公司侵犯本公司版权而起诉。1985年1月,美国宾西法尼亚州的东区联邦法院作出了肯定判决。理由有二:一,被告全面研究了原告的计算机接受、处理、转换数据等方式,从而使自己能精确地(以不同语言的源程序复制出操纵同类计算机的方法;二,其他用户在自己的计算机上使用上述两个程序时,分辨不出二者有什么实质上的区别。浅谈计算机软件的知识产权保护2013-07-03 18:50:16 来源:评论:0点击:1236< 摘要:本文介绍了计

24、算机软件常用的知识产权保护模式,并对计算机软件著作权侵权的认定标准进行了探讨。希望能提高计算机软件开发者的知识产权保护意识,对其制定保护策略的过程及对我国软件产业的发展有所帮助。关键词:计算机软件知识产权侵权计算机软件的法律保护是自21世纪五六十年代随着计算机软件产业的发展而产生的。近十几年来,软件产业迅速发展,在金融、管理、安全等多个领域中发挥着重要的作用,计算机软件的保护问题也成为我国乃至全世界知识产权保护的一项重要内容。近期,“万得起诉同花顺涉嫌侵权索赔近亿元”的新闻充斥在多家媒体的首页,国内金融信息业的两大巨头就软件的知识产权之争,在金融信息行业掀起了轩然大波。从这个热点案件中我们能够

25、看到计算机软件产业业内的普遍态势:从后进者的模仿到相似的软件产品在该行业中屡见不鲜。由此可见,加强对计算机软件的知识产权保护既是对权利主体的尊重和鼓励,更是保障计算机软件开发投入和创新的基础。一、计算机软件的知识产权保护模式我国计算机软件保护条例对计算机软件的概念做出了明确的界定。计算机软件是指计算机程序及其相关文档的总称,并具有研发投资大、更新迅速、复制容易、复制费用低等特点。因此,计算机软件的知识产权极易受到侵害,世界各国都出台了许多相关规定来保护计算机软件的知识产权,主要的保护模式如下。1.版权保护模式计算机软件是属于开发人员思想与知识的结合,是一种无形的精神产品。并且复制和抄袭程序是侵

26、犯其知识产权的主要方式,据此,计算机软件具有版权性,应纳入著作权法的客体范围。我国著作权法第3条明确将计算机软件列入作品范围内。著作权即版权,著作权保护是目前最主要的计算机软件保护方式。通过著作权法来保护计算机软件的知识产权,首先可以使计算机软件的创作者在完成创作之日起自动产生著作权,而且,著作权仅强调独创性,这就使得计算机软件较易取得著作权;其次,著作权保护的手续简单、省钱、省时,其高效性与计算机软件的高速发展相符;另外,著作权法不保护软件的创作思想、算法而只保护软件的表达形式,有利于软件行业的优化创新。我国计算机软件著作权采取自愿登记制度,登记证书能够在发生软件著作权争议时,作为主张软件权

27、利的证据,但登记并不是计算机软件受到保护的必要条件。因此,在“万得诉同花顺侵权”一案中,虽然浙江核新同花顺网络信息股份有限公司公布了软件著作权的名称和编号,但如果有相关的证据能够推翻软件著作权登记的,法院对登记证书将不予采信,其权利归属仍需要通过法律进一步来认定。版权保护模式的弊端在于由于著作权法只保护表达形式,因此无法满足对软件的全面保护;计算机软件的“思想”与“表达”的分界线难以清晰界定,自然会造成侵权认定的困难;版权的保护期过长,将限制技术的发展。2专利权保护模式 国际上以版权为计算机软件知识产权保护的主要模式，但这种模式只保护 “表达”， 不保护开发软件所用的“思想”，而“思想”却正是

28、计算机软件的精髓。与之相比，专利法可以 保护软件产品中最为核心的技术构思和逻辑框架， 尤其适应以组件技术开发为主的软件对创 意保护的要求，增大了对计算机软件的保护力度。软件专利权的保护范围明确，有助于在专 利侵权纠纷中对侵权事实的判定。 此外，虽然专利法强调保护对象独占性，但专利法赋予软件专利权人独占性权利的 同时并不阻碍他人对软件进行的改进与创新。 涉及计算机软件的发明专利申请要想获得专利 权，首先要满足客体的要求，还要满足新颖性、创造性和实用性的相关规定。而与其相对应 地，发明专利申请需严格按照相关法律法规进行实质审查，且专利审批需要较长的时间，这 对市场生命周期较短的软件而言是不利的。

29、专利法规定， 在受理一项专利申请后需向公众公 开申请文件，但是，与普通的发明创造相比，计算机程序公开所受到的损害要大得多，因为 计算机程序的模仿和复制简单易行，一旦先期公开，权利人的利益极易受到损害。 通过上述介绍我们不难发现，无论是著作权法还是专利法在实际操作中都存在一定 的弊端，在计算机软件知识产权保护领域，版权保护与专利权保护存在很强的互补性。与此 同时， 随着计算机软件产业的发展与进步， 越来越多的国家认识到单一的保护手段并不能满 足日趋紧张的软件纠纷问题，从而逐步呈现出以著作权法为核心，由专利法、商标法、合同 法和反不正当竞争法等共同组成的多层次保护体系 。 二、计算机软件著作权侵权

30、行为的认定 计算机软件版权保护模式是目前采用最多的一种模式，本案正是一起典型的著作权 侵权诉讼。 计算机软件涉及从代码的书写到功能的实现等很多内容， 各环节的相似是否构成 侵权，是一个需要严肃判断的问题。侵害软件著作权的认定，存在技术上、事实上以及法律 上的诸多困难，而对于如何确定其标准，目前主要有以下几种方式。、 1镜像复制标准 该标准是说只有当 2 种软件的相似性达到镜外物体与其镜内成像的相似程度， 才能认 定 2 种软件之间存在侵权关系。这种标准对于处理早期的、明显的软件盗版是有效的。但不 能适应不断翻新的抄袭手法，对于部分抄袭、变相抄袭、高级抄袭是无效的。 2实质性相似 接触 排除合理

31、解释 计算机软件中实质性相似是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流 程、所用数据结构、所产生的输出方式、输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百 分比来判断。根据实质性相似并不必然导致认定侵权，因为我国计算机软件保护条例第 29 条明确规定“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相 似的，不构成对已经存在的软件的著作权侵犯”。因此，在具体的软件著作权诉讼中，原告 仅证明被控软件与自己的软件实质性相似是不够的， 2 个不同的主题在完全不同的创造环境 下有可能创作完成基本相同的作品。所以在“实质性相似”后还要判断“接触”事实。换言之， 需在被告主观上存在故意的过错状态时才能认定侵权行为的存在。 只不过对行为人主观过错 的认定采用客观标准， 即以客观上是否接触过在先作品为标准。 我国在法律实践中还引入了 “排除合理解释” ，即被控侵权者是否能提出合理来源的解释，从而能够更加合理地分配原 告和被告之间的举证责任，在实践中也易于操作。 3SSO 标准 SSO 即计算机软件的结构 （Structure） 、 顺序 （Sequence） 和组织 （Organization） 。 这一标准是指虽然 2 种软件的源程序、目标程序的表述均不相似，但二者的结构、顺序和组 织构成相似则