建设工程合同管理与索赔

1、.建设工程合同建设工程合同管理与索赔管理与索赔.第二章第二章 建设工程法律基础建设工程法律基础 2.1 合同法律关系 2.2 建筑法律制度 2.3 担保制度 2.4 保险制度 .2.1 2.1 合同法律关系合同法律关系2.1.1 合同法律关系的概念2.1.2 合同法律关系主体2.1.3 合同法律关系客体2.1.4 合同法律关系内容2.1.5 合同法律关系的产生、变更与消灭2.1.6 代理制度2.1.7 诉讼时效.2.1.1 合同法律关系的概念1. 法律关系的概念 法律关系是社会关系中的一种； 法律关系，指人与人之间的社会关系为法律规范调整时，所形成的权利和义务关系。 法律关系具有以下特征： a

2、、它是一种意志关系，属上层建筑范畴。 b、它是由法律规定和调整的关系。 c、它是以权利义务为内容的关系。 d、它是受国家强制力保证实施的关系。 由于各种法律规范所调整的社会关系和规定的权利义务不同，因而形成了不相同的法律关系：婚姻家庭法律关系 ；行政法律关系 ；刑事法律关系 ；合同法律关系；经济法律关系等等。.2.1.1 合同法律关系的概念2. 合同法律关系的概念 由合同法律规范所调整的社会关系，即由合同法律规范确认由合同法律规范所调整的社会关系，即由合同法律规范确认和保护的社会关系。和保护的社会关系。 三层含义：三层含义： a a、合同法律关系是合同法律规范调整的财产关系所形成的社会、合同法

3、律关系是合同法律规范调整的财产关系所形成的社会关系，是法律关系的一种。关系，是法律关系的一种。 b b、合同法律关系是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系。、合同法律关系是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系。 c c、合同法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。、合同法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。 合同法律关系的构成要素：主体、内容、客体。合同法律关系的构成要素：主体、内容、客体。 .2.1.2 2.1.2 合同法律关系主体合同法律关系主体 1. 合同法律关系主体的概念 2.合同法律关系主体的种类 指参加合同法律关系依法享有权利、承担义务的当事人。合同法律关系的主体：自然人

4、、法人。 自然人法人.指基于自然出生而成为民事法律关系主体的有生命的人公民。 当自然人作为合同法律关系的主体时应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 民事权利能力与民事行为能力：民事权利能力与民事行为能力：民事权利能力：指民事主体参加具体的民事法律关系，享有具体的民事权利能力：指民事主体参加具体的民事法律关系，享有具体的民事权利，承担具体的民事义务的前提条件。民事权利，承担具体的民事义务的前提条件。 民事行为能力：指民事主体以自己的行为参与民事法律关系，从而民事行为能力：指民事主体以自己的行为参与民事法律关系，从而取得享受民事权利和承担民事义务的资格。取得享受民事权利和承担民事义务的资格。

5、 二者区别：二者区别：民事权利能力是民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格；民事权利能力是民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格；民事行为能力是通过自己的行为取得权利、义务的资格。民事行为能力是通过自己的行为取得权利、义务的资格。 自然人具有权利能力时，并不都具有行为能力。自然人具有权利能力时，并不都具有行为能力。 .完全民事行为能力人：完全民事行为能力人： 18周岁以上的公民是成年人；周岁以上的公民是成年人； 16周岁以上不满周岁以上不满18周岁依靠自己劳动收入生活的公民。周岁依靠自己劳动收入生活的公民。 限制民事行为能力人：限制民事行为能力人： 10周岁以上的未成年人；周岁以上的未成年

6、人； 不能完全辨认自己行为的精神病人。不能完全辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人：无民事行为能力人： 不满不满10周岁的未成年人；周岁的未成年人； 不能辨认自己行为的精神病人不能辨认自己行为的精神病人 。.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人应当具备以下条件： A、依法成立； B、有必要的财产或者经费； C、有自己的名称、组织机构和场所； D、能够独立承担民事责任。法人代表：依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。 法人资格：自领取企业法人营业执照或批准筹建之日起具有。 .指法律赋予法人参与经济活动时，依法享有经济权利和承担

7、经济义务的资格。范围：与法人成立的宗旨、章程规定、注册的经营范围等密切相关。 法人的权利能力：自法人成立时产生，到法人终止消灭。 .指法人能以自己的行为参与经济活动，依法享有经济权利和承担经济义务，从而引起经济法律关系发生、变更、终止的资格。 范围：与法人成立的宗旨、章程规定、注册的经营范围等密切相关。 法人的行为能力：自法人成立时产生，到法人终止消灭。 法人的行为能力由法人领导机构或法定代表人行使。 .产生： 国家机关、社会组织：依照国家法律规定、行政命令程序成立。 工商企业：经国家行政主管机关核准登记而成立。 经济组织、学术组织等社会团体：根据国家规范性文件的程序。变更： 企业法人分立、合

8、并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。 终止： 企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。 终止原因：依法被撤消；解散；依法宣告破产；其他原因 .2.1.3 2.1.3 合同法律关系客体合同法律关系客体 1. 合同法律关系主体的概念 2.合同法律关系主体的种类 指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。行为物货币有价证券智力成果 .2.1.4 2.1.4 合同法律关系内容合同法律关系内容 1. 权利 2.义务 指权利主体依据法律规定和约定，有权按照自己的意志作出某种行为，同时要求义务主体作出某种行为或者不得作出某种行为，以实现其合法权益。 指义务主体依据法律规定和权利主体

9、的合法要求，必须作出某种行为或不得作出某种行为，以保证权利主体实现其权益，否则要承担法律责任。 .2.1.5 2.1.5 合同法律关系产生、变更与消灭合同法律关系产生、变更与消灭 1. 法律事实 2.法律事实的分类 由合同法律规范确认并能够引起合同法律关系产生、变更与消灭的客观情况。 事件：指不以合同法律关系主体的主观意志为转移的一种客观事实。 行为：指合同法律关系主体有意识的活动，它是以人们的意志为转移的法律事实。 .2.1.6 2.1.6 代理制度代理制度 1. 代理的概念 2.代理的种类 3.代理权 4.无权代理 .概念：概念：代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思代理

10、人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。表示，所产生的权利义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人进行法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人进行法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理关系的主体包括：代理人、被代理人、第三人。代理关系的主体包括：代理人、被代理人、第三人。 法律特征：法律特征：代理是代理人为被代理人从事民事法律行为。代理是代理人为被代理人从事民事法律行为。 代理行为是代理

11、人以被代理人的名义实施的民事法律行为。代理行为是代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为。 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。 代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属被代理人。代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属被代理人。 .委托代理：委托代理：指按照被代理人的委托授权而产生代理权的一种代理。指按照被代理人的委托授权而产生代理权的一种代理。 被代理人的委托可以基于授权行为发生，也可依据合伙关系、职被代理人的委托可以基于授权行为发生，也可依据合伙关系、职务关系等发生；务关系等发生； 委托代理中的授权行为一般以代理证书的形式表

12、现。委托代理中的授权行为一般以代理证书的形式表现。 法定代理：法定代理：指依据法律的直接规定而产生代理权的一种代理。指依据法律的直接规定而产生代理权的一种代理。 a、代理关系是法定的；、代理关系是法定的； b、代理人和被代理人是法定的；、代理人和被代理人是法定的； c、代理权内容是法定的；、代理权内容是法定的； d、当事人的意志对代理关系的存在与否不起作用。、当事人的意志对代理关系的存在与否不起作用。 指定代理：指定代理：指基于人民法院或者有关单位的指定行为而发生的代理。指基于人民法院或者有关单位的指定行为而发生的代理。 被代理人只能是公民，而且是无行为能力或限制行为能力的公民；被代理人只能是

13、公民，而且是无行为能力或限制行为能力的公民；适用于被代理人既无委托代理人，又无法定代理人而又有特定事适用于被代理人既无委托代理人，又无法定代理人而又有特定事项需要代理人代理的情况。项需要代理人代理的情况。 .概念：概念：指代理人基于被代理人的意思表示或法律直接规定或有关机关的指代理人基于被代理人的意思表示或法律直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。果直接归于被代理人的资格。 代理权发生的原因代理权发生的原因 ： a、基于法律规定而发生、基于法律规定而发生法定代理；法定

14、代理； b、基于人民法院或其他机关的指定而发生、基于人民法院或其他机关的指定而发生指定代理；指定代理； c、基于被代理人的授权行为而发生、基于被代理人的授权行为而发生委托代理。委托代理。.授权行为的内容包括：代理事项、代理权限、代理期限。授权行为的内容包括：代理事项、代理权限、代理期限。 授权行为的形式可以为不要式行为。授权行为的形式可以为不要式行为。 在书面授权不明的情况下，被代理人向第三人承担民事责任，代在书面授权不明的情况下，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。理人负连带责任。 .概念：概念：指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效指代理人在代理权限范围内，以

15、被代理人的名义独立、依法有效地实施民事法律行为，以达到代理人所希望的或者客观上符合被代理地实施民事法律行为，以达到代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律效果。人利益的法律效果。 代理权的行使，应遵循以下原则：代理权的行使，应遵循以下原则： a、代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理，代理、代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理，代理人非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权限；人非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权限； b、代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；、代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理； c、代理人应积极行使代理权，尽勤勉和

16、谨慎的义务。、代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。 d、滥用代理权包括：自己代理、双方代理、代理人和第三人恶意、滥用代理权包括：自己代理、双方代理、代理人和第三人恶意串通。串通。.民法通则民法通则第六十九条规定，有下列情形之一的，委托代理终止：第六十九条规定，有下列情形之一的，委托代理终止： a、代理期间届满或者代理事务完成；、代理期间届满或者代理事务完成； b、被代理人取消委托或者代理人辞去委托；、被代理人取消委托或者代理人辞去委托； c、代理人死亡；、代理人死亡； d、代理人丧失民事行为能力；、代理人丧失民事行为能力； e、作为被代理人或者代理人的法人终止。、作为被代理人或者代理人

17、的法人终止。 民法通则民法通则第七十条规定，有下列情形之一的，法定代理或指定代第七十条规定，有下列情形之一的，法定代理或指定代理终止：理终止： a、被代理人取得或者恢复民事行为能力；、被代理人取得或者恢复民事行为能力； b、被代理人或者代理人死亡；、被代理人或者代理人死亡； c、代理人丧失民事行为能力；、代理人丧失民事行为能力； d、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； e 、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消失。、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消失。 .概念：概念：指行为人没有代理权或超越代理权限而进行的指行为人没有

18、代理权或超越代理权限而进行的“代理代理”活动。活动。表现形式：表现形式： a、无合法授权的、无合法授权的“代理代理”行为；行为； b、代理人超越代理权限所为的、代理人超越代理权限所为的“代理代理”行为；行为； c、代理权终止后的、代理权终止后的“代理代理”行为。行为。 法律后果：法律后果： a、“被代理人被代理人”的追认权的追认权 b、“被代理人被代理人”的拒绝权的拒绝权 .2.1.7 2.1.7 诉讼时效诉讼时效 诉讼时效：诉讼时效：指权利人在法定期间内不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度。分类：分类：a、普通诉讼时效普通诉讼时效适用于一般民事权利，诉讼时效期间为2年；b、特

19、别诉讼时效特别诉讼时效仅适用于法律指定的某些民事权利，其效力优于普通诉讼时效，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但从权利被侵害之日起超过20年，人民法院不予保护。” c、最长诉讼时效最长诉讼时效20年 . 原告与被告签订原告与被告签订住宅施工承包合同住宅施工承包合同 。双方约定：原告。双方约定：原告应依约完成该项工程的建筑与安装：总建筑面积为应依约完成该项工程的建筑与安装：总建筑面积为18571平方米；平方米；合同还约定：钢材、水泥、木材由被告提供；其余为包工包料，合同还约定：钢材、水泥、木材由被告提供；其余为包工包料，除三材价差由甲方承担外，其余材料按照除三材价差由甲方承担

20、外，其余材料按照市有关文件规定市有关文件规定相应增减调整；三材先按预算用量，最终依实际工程量结算。相应增减调整；三材先按预算用量，最终依实际工程量结算。完工后经区质检站竣工验收为优良工程；原告提交竣工结算书完工后经区质检站竣工验收为优良工程；原告提交竣工结算书后，被告委托审价定为人民币后，被告委托审价定为人民币888.69万元，但决算造价未包括三万元，但决算造价未包括三材材差。经原告多次催讨，被告最后一次支付审价工程款的时材材差。经原告多次催讨，被告最后一次支付审价工程款的时间为间为2000年年1月月17日。由于原告内部人员变动频繁，对日。由于原告内部人员变动频繁，对65万元综万元综合综合材料

21、款未继续催讨。在合综合材料款未继续催讨。在2002年年1月月15日的原告突然想起本日的原告突然想起本案争议，事后向律师咨询确认，根据合同约定尚可依法催讨，案争议，事后向律师咨询确认，根据合同约定尚可依法催讨，便决定起诉，但当天离诉讼时效仅有一天时间。便决定起诉，但当天离诉讼时效仅有一天时间。2004年年4月月5日日向法院提起诉讼。向法院提起诉讼。.建立诉讼时效法律制度的目的：督促享有民事权利的当事人充分重建立诉讼时效法律制度的目的：督促享有民事权利的当事人充分重视自身的合法权益，并近早主张，以结束民事权利义务的不稳定状态。视自身的合法权益，并近早主张，以结束民事权利义务的不稳定状态。如果权利人

22、在诉讼时效过后主张债权，结果是法律规定主张人丧失胜诉如果权利人在诉讼时效过后主张债权，结果是法律规定主张人丧失胜诉权，即法院或仲裁部门将对债权主张不作支持。权，即法院或仲裁部门将对债权主张不作支持。诉讼时效的丧失，并不意味着债务人主动履行债务变为不合法，即诉讼时效的丧失，并不意味着债务人主动履行债务变为不合法，即诉讼时效不影响实体权利履行，债权人仍有权通过其他途径收回债权。诉讼时效不影响实体权利履行，债权人仍有权通过其他途径收回债权。除了在民法通则中对诉讼时效有具体的规定外，还有一些特殊的诉除了在民法通则中对诉讼时效有具体的规定外，还有一些特殊的诉讼时效规定散见于其他特别法中。通常施工企业可能

23、遭遇诉讼时效的情讼时效规定散见于其他特别法中。通常施工企业可能遭遇诉讼时效的情况发生在材料供应、工程款结算、工程索赔、工程质量保修、优先权的况发生在材料供应、工程款结算、工程索赔、工程质量保修、优先权的适用等阶段，可以说，诉讼时效制度时刻在监督权利人积极主张自己的适用等阶段，可以说，诉讼时效制度时刻在监督权利人积极主张自己的合法权益。合法权益。因此，为解决企业纠纷，防止法律风险损失，维持正当企业权益，因此，为解决企业纠纷，防止法律风险损失，维持正当企业权益，施工企业应妥善保管各类合同及相关资料，建立应收款台帐，密切关注施工企业应妥善保管各类合同及相关资料，建立应收款台帐，密切关注诉讼时效，避免

24、失去证据和诉讼时效而丧失胜诉权。诉讼时效，避免失去证据和诉讼时效而丧失胜诉权。.2.2 2.2 建筑法律制度建筑法律制度 2.2.1 建筑法概念及立法目的 2.2.2 建筑法的调整对象和适用范围 2.2.3 建筑工程许可 2.2.4 建筑工程发包与承包 2.2.5 建筑工程监理制度 2.2.6 建筑安全生产管理 2.2.7 建筑工程质量制度 .概念：概念：指调整建筑活动的法律规范的总称。指调整建筑活动的法律规范的总称。 中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法1997年年11月月1日由第八届全国人民代表日由第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过；大会常务委员会第二十八次会议通过；1

25、998年年3月月1日实施。共八章八日实施。共八章八十五条。十五条。 立法的目的：加强对建筑活动的监督管理；立法的目的：加强对建筑活动的监督管理； 维护建筑市场秩序；维护建筑市场秩序； 保证建筑工程的质量与安全；保证建筑工程的质量与安全； 促进建筑业健康发展。促进建筑业健康发展。 .建筑法的调整对象和适用范围建筑法的调整对象和适用范围 调整对象：调整对象：监督管理关系监督管理关系民事关系民事关系 适用范围：适用范围：建筑法建筑法中建筑活动：各类房屋建筑及其附属设施的建造和与中建筑活动：各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。其配套的线路、管道、设备的安装活动。 法律

26、关系主体的范围法律关系主体的范围 ：有关国家机关有关国家机关建设单位建设单位建筑勘察、设计单位建筑勘察、设计单位建筑施工企业建筑施工企业建筑工程监理单位建筑工程监理单位 .2.2.3 2.2.3 建筑工程许可建筑工程许可建筑工程许可制度建筑工程许可制度 ： 建筑工程许可的规范建筑工程许可的规范 申请建筑工程许可的条件及法律后果申请建筑工程许可的条件及法律后果 建筑工程从业人员资格制度建筑工程从业人员资格制度 ： 国家对建设工程从业者实行资格管理国家对建设工程从业者实行资格管理 国家规范的建设工程从业者国家规范的建设工程从业者 . 在北京注册的在北京注册的A建筑公司为扩展公司业务，参与了上海某大

27、建筑公司为扩展公司业务，参与了上海某大型工程项目的招投标，由于其良好的声誉与强大的实力，顺利型工程项目的招投标，由于其良好的声誉与强大的实力，顺利获得了工程项目的承包，与发包方获得了工程项目的承包，与发包方B公司签订了符合法律规定的公司签订了符合法律规定的合同，在工程完工后，双方因工程变更问题产生纠纷，合同，在工程完工后，双方因工程变更问题产生纠纷，A公司向公司向上海法院起诉，要求保护其公司权利。法院在审查过程中，发上海法院起诉，要求保护其公司权利。法院在审查过程中，发现双方未在上海办理核准手续，并未到工商行政机关办理有关现双方未在上海办理核准手续，并未到工商行政机关办理有关手续。因此判令合同

28、无效，双方各自承担相应的导致合同无效手续。因此判令合同无效，双方各自承担相应的导致合同无效的责任。的责任。A公司认为法院判决不公，没有充分保护自己的权利，公司认为法院判决不公，没有充分保护自己的权利，提起上诉。提起上诉。.由于在建筑市场上经常存在跨省承包，因此为了规范秩序，防止出由于在建筑市场上经常存在跨省承包，因此为了规范秩序，防止出现监管不力的情况，现监管不力的情况，建筑市场管理规定建筑市场管理规定第第15条明确明确规定：条明确明确规定：“跨跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业，须省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业，须依照依照施工企业资质管理

29、规定施工企业资质管理规定，持单位所在地省、自治区、直辖市人，持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明和本规定第证明和本规定第14条规定的政见，向工程所在地的省、自治区、直辖市条规定的政见，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续，并到工商行政管理等机关办人民政府建设行政主管部门办理核准手续，并到工商行政管理等机关办理有关手续。理有关手续。”另外，勘察、设计单位跨省、自治区、直辖市行政区域承包任务，另外，勘察、设计单位跨省、自治区、直辖市行政区域承包

30、任务，依照依照全国工程勘察、设计单位资格认证管理办法全国工程勘察、设计单位资格认证管理办法的有关规定办理。的有关规定办理。总之，承包人跨省、自治区、直辖市行政区域承包工程，如果没有总之，承包人跨省、自治区、直辖市行政区域承包工程，如果没有办理相应的审批手续就与业主签订合同，该合同无效。办理相应的审批手续就与业主签订合同，该合同无效。.2.2.4 2.2.4 建筑工程发包与承包建筑工程发包与承包建筑工程发包：建筑工程发包：发包方式：公开招标、邀请招标发包方式：公开招标、邀请招标 公开招标的程序：公开招标的程序： a、制定招标文件；、制定招标文件； b、发出招标邀请或通知、出售招标文件；、发出招标

31、邀请或通知、出售招标文件； c、组织现场踏勘、答疑；、组织现场踏勘、答疑； d、召开标签会议；、召开标签会议； e、开标、评标、定标；、开标、评标、定标； f、与中标单位签订合同、与中标单位签订合同 发包行为的规范：发包行为的规范： 发包过程中对政府机关的限制：发包过程中对政府机关的限制： 禁止肢解发包禁止肢解发包 ：建筑工程承包：建筑工程承包：承包单位的资质管理：承包单位的资质管理：联合承包：联合承包：建筑工程转包：建筑工程转包：建筑工程分包建筑工程分包 ：. 国有公司国有公司A与与B建筑公司达成和议，由建筑公司达成和议，由B公司为公司为A公司承包国公司承包国有工程项目，双方为方便起见，就没

32、有进行招投标程序，而是有工程项目，双方为方便起见，就没有进行招投标程序，而是直接签订了书面合同。双方合作中出现纠纷，在矛盾激化后直接签订了书面合同。双方合作中出现纠纷，在矛盾激化后A公公司拒绝向司拒绝向B公司支付工程款，公司支付工程款，B遂提起诉讼。法院认为双方应当遂提起诉讼。法院认为双方应当进行招投标程序，合同无效，双方都有责任。双方认为不进行进行招投标程序，合同无效，双方都有责任。双方认为不进行招投标程序是双方和议的真实意思表示，不应当判令合同无效。招投标程序是双方和议的真实意思表示，不应当判令合同无效。提起上诉。提起上诉。.在在招标投标法招标投标法颁布后，很大一部分建设工程合同的签订都必

33、须颁布后，很大一部分建设工程合同的签订都必须通过招投标形式。通过招投标形式。建设部建设部工程建设施工招标投标管理办法工程建设施工招标投标管理办法第第2条规定：条规定：“凡政府凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、扩建和技术改造工程项目的施工，和公有制企、事业单位投资的新建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程外，均按本办法实行招标投标。除某些不适宜招标的特殊工程外，均按本办法实行招标投标。”相关法律、法规：相关法律、法规：建设工程招标投标暂行规定建设工程招标投标暂行规定、工程设计招工程设计招标投标暂行办法标投标暂行办法、建筑市场管理规定建筑市场管理规定等。等。建设工程的招标

34、投标活动应当公开、公平、公正地进行，违反以上建设工程的招标投标活动应当公开、公平、公正地进行，违反以上规定所进行的招标投标是无效的，如：规定所进行的招标投标是无效的，如： 应当招标的工程未进行招标的；应当招标的工程未进行招标的； 招标人泄露标底的；招标人泄露标底的； 投标人串通作弊，哄抬物价，致使定标困难，甚至无法定标的；投标人串通作弊，哄抬物价，致使定标困难，甚至无法定标的； 招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等等；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等等； 以上情况下所签订的合同无效。以上情况下所签订的合同无效。.2.2.5 2.2.5 建筑工程监理制度建筑工程监理制度建筑法建筑法第

35、三十条规定：国家推行建筑工程监理制度。第三十条规定：国家推行建筑工程监理制度。建筑法建筑法第三十条第二款规定，下列工程必须实行监理：第三十条第二款规定，下列工程必须实行监理： 国家重点建设工程；国家重点建设工程； 大中型公用事业工程；大中型公用事业工程； 成片开发建设的住宅小区工程；成片开发建设的住宅小区工程； 利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程； 国家规定必须实行监理的其他工程。国家规定必须实行监理的其他工程。监理合同文本：监理合同文本： 工程建设监理合同示范文本工程建设监理合同示范文本标准条件、专用条件标准条件、专用条件 业主业主/咨

36、询工程师标准服务协议书咨询工程师标准服务协议书 . 某市一高校为了扩建校舍，欲建一学生宿舍公寓。在与本某市一高校为了扩建校舍，欲建一学生宿舍公寓。在与本市一建筑公司签订了建筑工程施工合同以后，对该公司的建筑市一建筑公司签订了建筑工程施工合同以后，对该公司的建筑施工水平不放心，于是与张某签订了建筑工程监理合同，委托施工水平不放心，于是与张某签订了建筑工程监理合同，委托张某对该工程建筑的施工质量进行监理。张某于去年通过了监张某对该工程建筑的施工质量进行监理。张某于去年通过了监理工程师资格考试，取得了理工程师资格考试，取得了监理工程师资格证书监理工程师资格证书。公寓大。公寓大楼建成以后，存在着重大的

37、质量问题，该高校将该建筑企业告楼建成以后，存在着重大的质量问题，该高校将该建筑企业告上法庭，同时也以张某未曾履行工程监理合同义务为由，要求上法庭，同时也以张某未曾履行工程监理合同义务为由，要求张某承担违约责任。张某承担违约责任。.建筑法建筑法第第31条规定：条规定：“实行监理的建筑工程，由建筑单位委托实行监理的建筑工程，由建筑单位委托相应资质条件的工程监理单位监理。相应资质条件的工程监理单位监理。”监理单位：具有法人资格，取得监理单位资质证书，主要从事工程监理单位：具有法人资格，取得监理单位资质证书，主要从事工程建设监理工作的工程建设监理公司、事务所及兼承工程监理业务的工程建设监理工作的工程建

38、设监理公司、事务所及兼承工程监理业务的工程设计、科学研究和工程咨询单位。设计、科学研究和工程咨询单位。签订工程监理合同的合同主体应是拥有一定注册资本，配备相应的签订工程监理合同的合同主体应是拥有一定注册资本，配备相应的技术装备的监理组织。如果不具备以上条件的个人或团体签订的工程监技术装备的监理组织。如果不具备以上条件的个人或团体签订的工程监理合同，视为该合同主体不合格而合同无效。理合同，视为该合同主体不合格而合同无效。本例中由于张某只是一个自然人，并非工程监理组织，并不具备签本例中由于张某只是一个自然人，并非工程监理组织，并不具备签订工程监理合同的主体资格，因此，本案根据主体不合格而判定合同无

39、订工程监理合同的主体资格，因此，本案根据主体不合格而判定合同无效。效。.2.2.6 2.2.6 建筑安全生产管理建筑安全生产管理 建筑法建筑法第五章规定了建筑安全生产的内容，包括：第五章规定了建筑安全生产的内容，包括： 建筑安全生产管理制度；建筑安全生产管理制度； 设计安全制度设计安全制度 施工现场安全制度施工现场安全制度 劳动安全生产教育培训劳动安全生产教育培训 安全生产责任制安全生产责任制 伤亡事故处理报告制度伤亡事故处理报告制度 建筑职工的安全保障措施；建筑职工的安全保障措施； 建筑施工的环境管理措施；建筑施工的环境管理措施； 房屋装修、拆除的安全措施。房屋装修、拆除的安全措施。 .2.

40、2.7 2.2.7 建筑工程质量制度建筑工程质量制度 法律规范法律规范 ：建筑工程质量的概念：指国家现行的有关法律、法规、建筑工程质量的概念：指国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。美观等特性的综合要求。建筑工程质量的法律规范：建筑工程质量的法律规范： 建筑工程质量管理条例建筑工程质量管理条例 建筑法建筑法 建筑工程质量责任暂行规定建筑工程质量责任暂行规定 建筑工程质量检验评定标准建筑工程质量检验评定标准 建筑工程质量监督条例建筑工程质量监督条例等等政府监督政府监督 ： （国家

41、实行建设工程质量政府监督制度）（国家实行建设工程质量政府监督制度）国务院有关部委国务院有关部委县级以上人民政府建设行政主管部门及其他有关部门县级以上人民政府建设行政主管部门及其他有关部门.2.3 2.3 担保制度担保制度 .2.3.1 2.3.1 担保概述担保概述 .从属性：从属性： 担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，主合同无效，担保合同无效。 成立上、处分上、存续和消灭上的从属性。补充性补充性 ： 担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权利。 相对独立性相对独立性 ： 担保可以相对独立于所担保的债权而发生或存在。 财产权性财

42、产权性 ： 债的担保是以财产利益为内容的，从权利角度讲，担保本质上是一种财产权。 .有关规定有关规定 有下列情形之一的，担保合同无效有下列情形之一的，担保合同无效 ：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的；国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的；董事、经理违反董事、经理违反公司法公司法规定，以公司资产为本公司的鼓动或规定，以公司资产为本公司的鼓动或者其他个人债务提供担保的；者其他个人债务提供担保的；以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的。以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的。有下列情形之一的，对外担保合同无效有下列情形之一的

43、，对外担保合同无效 ： 未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；未经国家有关主管部门批准或登记，为境外机构向境内债权人提未经国家有关主管部门批准或登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；供担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让

44、，未经担主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。.又称信用担保。指债务人以外的第三人以自己的财产和信用为他人债务提供的担保。人的担保只限于由第三人提供，并且不得以第三人的人身作担保，而以第三人的信用及其全部财产作担保。人的担保设定简便，适用范围广泛。又称财产担保。指由自然人或法人以其自身的财产为自己或他人的债务提供担保。物的担保方式主要有：抵押、质押、留置。一般，物的担保优于人的担保。 又称定金担保。指在债务以外又交付一定数额的金钱。 定金担保不具有物权效力，而具

45、有债权性。定金起不到清偿债权的作用，只能通过定金罚则的作用督促债务人履行合同以及债务人违约时予以惩罚。.2.3.2 2.3.2 保证保证 指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。按照约定履行债务或承担责任的行为。 投标保证担保：银行保函、投标保证书投标保证担保：银行保函、投标保证书履约担保：银行履约保函、履约担保书履约担保：银行履约保函、履约担保书预付款担保：银行保函预付款担保：银行保函缺陷责任保证书：银行保函缺陷责任保证书：银行保函.又称补充责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履又称补充责任

46、保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的方式。行债务时，才由保证人承担保证责任的方式。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能清偿债务前，对未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。债权人可拒绝承担保证责任。 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。的，为连带责任保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务

47、，只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。任保证承担保证责任。 .包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。无约定或约定不明的，保证保证合同另有约定的，按照约定。无约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。人应对全部债务承担责任。 一般保证的担保人和债权

48、人未约定保证期间的，保证期间为主一般保证的担保人和债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。债务履行期间届满之日起六个月。 连带保证人和债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务连带保证人和债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 .2.3.3 2.3.3 抵押抵押 指债务人或第三人指债务人或第三人对抵押财产的占有，将该财产作对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。为债权的担保。当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵押物登记，当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵

49、押物登记，抵押合同自登记之日起生效；以上述财产以外的其他财产抵押抵押合同自登记之日起生效；以上述财产以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。 以在建工程为抵押物向银行贷款；以在建工程为抵押物向银行贷款； 以建设单位其他房产作为抵押向金融机构融资；以建设单位其他房产作为抵押向金融机构融资；.抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定抵押人依法有权处分的

50、国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；着物；抵押人依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地土地使用权；荒滩等荒地土地使用权；依法可以抵押的其他财产。依法可以抵押的其他财产。 .土地所有权；土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地权，但乡耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地权，但乡村企业厂房等建筑物的抵押除外；村企业厂房等建筑物的抵押除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体学校、幼儿园、医

51、院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明确或有争议的财产；所有权、使用权不明确或有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。依法不得抵押的其他财产。 .2.3.4 2.3.4 质押质押 投标保证担保：支票、银行汇票、股票等投标保证担保：支票、银行汇票、股票等履约担保：支票、银行汇票、股票、保留金等履约担保：支票、银行汇票、股票、保留金等.2.3.5 2.3.5 留置留置 指债权人按照合同约定占有债务人在合同中的动产，债务指债权人按照合同约定占有债务

52、人在合同中的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿。财产，以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿。 因保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他法律规定可因保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他法律规定可以留置的合同发生的债权。以留置的合同发生的债权。债权清偿期限已到；债权清偿期限已到；债权人合法占有债务人的动产。随意强占债务人的财产，债权人合法占有债务人的动产。随意强占债务人的财产，不能构成留置权；不能构成留置权；债权与财产的占有存在牵连关系。债权与财产的占有存

53、在牵连关系。 .2.3.6 2.3.6 定金定金 指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。合同中约定应给付对方一定数额的货币。合同履行后定金可收回或抵作价款。合同履行后定金可收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。 投标保证担保：现金投标保证担保：现金履约担保：保留金履约担保：保留金. 2002年，上海某大厦建设工程即将开工。原、被告在签订年，上海某

54、大厦建设工程即将开工。原、被告在签订承发包合同的同时签订了一份（履约）保证金协议，约定由原承发包合同的同时签订了一份（履约）保证金协议，约定由原告支付告支付500万元作为履约保证金，期限一年；同时约定了补偿万元作为履约保证金，期限一年；同时约定了补偿办法和违约责任等。协议签订后，经被告认可，原告实际支付办法和违约责任等。协议签订后，经被告认可，原告实际支付了了450万元。被告收取此笔保证金后，即将其挪用于工程建设万元。被告收取此笔保证金后，即将其挪用于工程建设中。一年期满后被告未按约如期返还保证金。双方于中。一年期满后被告未按约如期返还保证金。双方于2002年年9月月24日签订补充协议，约定被

55、告从日签订补充协议，约定被告从2002年年10月起逐月归还，到月起逐月归还，到2001年年3月前全部交付保证金。但到期被告仍未归还，原告催月前全部交付保证金。但到期被告仍未归还，原告催索无着，遂书面通知被告解除补充协议，并向法院提起诉讼。索无着，遂书面通知被告解除补充协议，并向法院提起诉讼。 .工程合同履约保证金制度相当于国际承包工程中通行的履约保函，工程合同履约保证金制度相当于国际承包工程中通行的履约保函，其设立的本意是为了确保建设工期和质量并作为承包方履约的保证担保。其设立的本意是为了确保建设工期和质量并作为承包方履约的保证担保。 招投标法招投标法第第46条第条第2款规定：款规定：“招标文

56、件要求中标人提交履约招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。保证金的，中标人应当提交。” 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用若干问题的解释若干问题的解释第第118条的规定：条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。法院不予支持。” . 甲公司与乙建设公司签订合同，由甲承包乙的工程项目，甲公司与乙建设公司签订合同，由甲承包乙的工程项目，项目完工后，双方经过了验收，通过了质量检验，并对工

57、程价项目完工后，双方经过了验收，通过了质量检验，并对工程价款达成了一致。此后，乙一直没有付款，甲几经催要，也未达款达成了一致。此后，乙一直没有付款，甲几经催要，也未达到目的。甲遂对工程进行留置，拒绝向乙进行交付，乙于是向到目的。甲遂对工程进行留置，拒绝向乙进行交付，乙于是向法院提起诉讼，要求依合同交付工程。法院提起诉讼，要求依合同交付工程。 .中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法第第82条规定：条规定：“本法所称留置，是指依本法所称留置，是指依照本法第照本法第84条的规定，债券人按照合同约定占有债务人的动产，债务人条的规定，债券人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行

58、债务的，债券人有权依照本法规定留置该财不按照合同约定的期限履行债务的，债券人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” 1、留置只适用于动产，不动产是不能进行留置的，原告与被告之间即、留置只适用于动产，不动产是不能进行留置的，原告与被告之间即使有工程款纠纷，也应通过其他法律途径解决，依法催讨，而不应采取使有工程款纠纷，也应通过其他法律途径解决，依法催讨，而不应采取留置工程的低级错误方式。留置工程的低级错误方式。2、合同法合同法第第286条中规定了建设工程的优先权，它比普通留置权更条中规定了建设工程的优先

59、权，它比普通留置权更能保护施工单位权利，现在的工程建设纠纷当中有很多与本案相似的情能保护施工单位权利，现在的工程建设纠纷当中有很多与本案相似的情况，施工单位在处理工程款纠纷时，应仔细研究法律的规定，采取法律况，施工单位在处理工程款纠纷时，应仔细研究法律的规定，采取法律支持的方法追讨工程款。支持的方法追讨工程款。 . 2001年年5月，甲公司允诺将山水园装潢工程发包给乙公司月，甲公司允诺将山水园装潢工程发包给乙公司施工，双方签订施工意向书，约定施工，双方签订施工意向书，约定10日后签订正式施工合同，日后签订正式施工合同，甲公司支付定金甲公司支付定金20万元作为签订合同的担保，并约定如甲公司万元作

60、为签订合同的担保，并约定如甲公司拒绝签订施工合同的，无权要求返还定金；如乙公司拒绝订立拒绝签订施工合同的，无权要求返还定金；如乙公司拒绝订立施工合同的，应当双倍返还定金。签订意向书后乙公司收取了施工合同的，应当双倍返还定金。签订意向书后乙公司收取了甲公司支付的定金甲公司支付的定金20万元。万元。10日后甲公司未与乙公司签订施工日后甲公司未与乙公司签订施工合同，而擅自与丙公司签订施工合同，并要求乙公司返还合同，而擅自与丙公司签订施工合同，并要求乙公司返还20万万元的定金，乙公司拒绝返还，甲遂诉至法院。元的定金，乙公司拒绝返还，甲遂诉至法院。 .依据依据担保法担保法第第89条规定：当事人可以约定一