第六七章法律制度进入壁垒

1、第六章 法律/制度进入壁垒引例n据美国出版商周刊报道，1999年10月，亚马逊网站向法院起诉网上竞争对手巴诺网上书店，称巴诺侵犯了它的鼠标单击技术专利。后来法院判亚马逊胜诉，巴诺将鼠标单击还原成鼠标双击。在以新技术支撑的网上书店的经营中，由物理书店衍生出来的巴诺网上书店，与亚马逊一样，深谙互联网企业几大竞争要素品牌认知、使用的容易程度、网站内容、订购速度的重要性。但较之于互联网起家的亚马逊，巴诺网上书店存在着技术开发先天不足的问题，缺乏亚马逊对网络技术和网站竞争要素的创意和把握。6.1 法律法律/制度进入壁垒要素制度进入壁垒要素n专利权与专利权制度n著作权与知识产权保护n政府特许经营6.2 知

2、识产权保护知识产权保护n知识产权是指人们对其创造性的智力成果依法享有的专有权利。知识产权包括著作权、商标权、专利权，既包括相关的人身权又包括经济权利。 n随着网络信息流量的不断加大，网络知识产权的法律保护越来越成为人们的关注焦点。 6.2 知识产权保护知识产权保护 n互联网的发展对著作权提出了巨大的挑战。n2001年10月修订的中华人民共和国著作权法将信息网络传播权规定为著作权人的权利信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，但并没有规定相应的保护办法 n国家版权局和信息产业部制定了互联网著作权行政保护办法。 6.2 知识产权保护（案

3、例知识产权保护（案例1）n法国一出版商日前起诉google，称后者将图书数字化，并提供用户在线阅读的作法是一种盗版行为，严重侵犯了原作的知识产权。 法国人la martiniere拥有多家出版公司，la martiniere指责google“扫描图书是盗版行为，严重违反了知识产权保护法。” 受理此诉讼的是巴黎一家法院，诉状列出的被告为google法国公司及美国google总公司。去年，google启动了一项规模庞大的数字化图书馆计划，计划将全球数家知名图书馆的藏书进行扫描，然后搬上互联网供人们在线搜索和阅读。用户可以搜索和阅读版权公有图书的全部内容，对于有版权保护的图书，只提供内容摘要的搜索与

4、在线阅读。 google已在各大图书馆展开扫描工作，除了出版商明确反对扫描的部分书籍之外，所有的书籍几乎都被扫描进了google的数字图书库。数字图书馆项目已让google惹上了好几起官司。拥有近400家出版商会员的法国国家出版协会多次指责 google数字图书馆计划，并威胁要采取法律行动。 6.2 知识产权保护（案例知识产权保护（案例2）nnapster是位于美国硅谷的一家网络公司，该公司开发的music share软件利用“伙伴到伙伴”技术（peer-to-peer,简称p2p）为用户提供mp3格式文件交换服务。任何人到napster网站上下载music share并安装到自己的电脑上后，

5、就可以在上网时登陆到napster网络系统。使用者首次登陆系统时，只要设置自己的用户名和密码，就可以免费注册为napster的用户。所有napster用户之间利用music share可以互相交流mp3格式的文件，实现资源免费共享，即napster用户在任何时候上传和下载mp3文件时都不需要向对方用户、 napster公司或者音乐作品的版权所有人支付对价。另外， napster网络系统还提供搜索和编排mp3文件的技术服务。 napster用户利用music share搜索到自己想要的歌曲名或者歌手名的同时， napster网站还把被搜索用户的ip地址提供给搜索用户，以方便用户下载。6.2 知识

6、产权保护（案例知识产权保护（案例2）n由于napster网站为广大的音乐爱好者提供了极大地便利，因而引起众多唱片公司和音乐版权所有者的仇视和抗议。终于，1999年12月6日，被a&m唱片公司等家唱片公司以辅助性侵权、代理性侵权以及不正当竞争为由提起诉讼。n napster案的争议焦点在于： napster是否明知有侵犯（原告）版权的行为； napster是否为其用户的侵权行为提供了物质帮助。法庭在该案的判决结论中认为： napster知道在其系统上存在着侵犯原告版权的文件，但napster没有阻止提供侵权材料者登陆其系统，反而提供“网站和技术”等服务支持，方便其用户搜索和下载文件， n

7、apster的行为已构成辅助性侵权。因为，根据美国的侵权法理论和判例，“任何一方在明知有侵权行为的前提下，引诱、促成或者是对他方的侵权行为提供物质帮助，就有可能被认定为协助侵权者”。 napster没有对其系统中的文件列表进行监控，并且不断从其系统上可以获得的侵权文件中获利，从而认定napster应该承担代理侵权责任。美国的侵权法理论中，除了直接侵权行为，还规定了间接侵权行为，主要是辅助侵权和代理侵权。成立代理侵权的条件是，存在监管关系，监管者对被监管者必须监管或有能力监管而未给予充分有效的监管，导致被监管者实施了侵权行为，并且监管者从被监管者的侵权行为中获得利益。法庭从原告和被告双方提供的材

8、料中证实， napster在技术上有能力监管其用户的文件交换行为，但其并未给予有效的监控，并且napster能从其系统上版权作品的可获得性上得到经济利益。6.2 知识产权保护（案例知识产权保护（案例3）n（2005）中国搜索提出先为网民垫钱，构建mp3下载收费体系雏形。中搜coo陈波告诉记者，中搜将为网民在中搜下载的mp3歌曲买单，愿按照mp3的下载次数向唱片公司付费。目前，中搜方面的开价是网民每成功下载1首mp3，中搜付给唱片厂商1分钱。以中搜的流量，一年需向唱片公司交纳500万元费用。陈波表示，中搜做出这样的决定，是想打破目前mp3版权问题的僵局，由搜索引擎厂商主动做出让步，使网民利益不至

9、于遭到更大损害。目前网上mp3的版权问题已集中体现在唱片厂商与搜索引擎厂商的矛盾当中。一方面，唱片公司认为是搜索引擎为盗版mp3传播提供渠道；另一方面，搜索引擎公司认为自己只提供链接，并没涉及盗版内容。陈波认为，这种对抗将严重阻碍中国互联网的发展，最终的受害者只能是广大网民。“只有唱片厂商和搜索引擎厂商才能承担起这个责任。”陈波说。正因为认为唱片公司策略消极，陈波做出为网民买单的决定。6.2 知识产权保护（案例知识产权保护（案例4）n（2005）七大唱片公司状告百度网讯科技有限公司(简称百度)侵犯信息网络传播权案在北京市第一中级人民法院开庭审理。七家唱片公司就百度的mp3搜索引擎是否涉嫌侵权与

10、百度展开激烈辩论。6.2 知识产权保护（案例知识产权保护（案例4）n 七大唱片公司在法庭上宣读起诉状称，百度公司在未经七大唱片公司许可的情况下，在百度网站上对七大唱片公司录制的陈慧琳演唱的记事本等137首歌曲提供给网民免费下载，而这些歌曲的信息网络传播权应该分别为七大唱片公司所有。n他们称，百度公司的这种行为严重侵犯了七大唱片公司信息网络传播权，给唱片公司造成了重大经济损失。因此，他们请求法院判令百度公司立即停止侵权行为，停止提供涉案歌曲的在线播放和下载服务，在百度网站和法制日报上公开赔礼道歉，并赔偿经济损失和调查费用共计167万元等。 n百度代理人辨称，百度公司是一家中立的搜索引擎服务提供商

11、，按照技术规则为网络用户提供全面有针对性的搜索结果，供用户查询和使用，并没有提供涉案歌曲的在线播放和下载服务。n因此，百度在法庭上请求法院依法全部驳回七大唱片公司的诉讼请求。n根据中国信息网络传播权保护条例的相关规定，百度受到搜索引擎避风港原则的保护。n 信息网络传播权保护条例显示，网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后，立即断开与侵权作品的链接，可免除赔偿责任，此规定被称为“避风港”原则。数字水印数字水印n数字水印（digital watermarking）技术是将一些标识信息(即数字水印)直接嵌入数字载体(包括多媒体、文档、软件等)当中，但不影响原载体的使用价值，也不容易

12、被人的知觉系统(如视觉或听觉系统)觉察或注意到。通过这些隐藏在载体中的信息，可以达到确认内容创建者、购买者、传送隐秘信息或者判断载体是否被篡改等目的。 数字水印数字水印n“数字水印”利用数据隐藏原理使版权标志不可见或不可听，既不损害原作品，又达到了版权保护的目的。目前，用于版权保护的数字水印技术已经进入了初步实用化阶段，ibm公司在其“数字图书馆”软件中就提供了数字水印功能，adobe公司也在其著名的photoshop软件中集成了digimarc公司的数字水印插件。 6.3 专利权保护专利权保护n 1998年刚刚成立了4个月的priceline公司，为它的电子商务报价系统赢得了专利权，其中包括

13、商业模式和使用的技术，覆盖了买方驱动商业的广义概念以及其关键功能组成部分。n在priceline发明的电子商务系统下购物，用户首先对某种想要购买的商品报出自己愿出的价格，然后系统将报价发送给加入该系统的商家，第一个同意用户条件的商家能够获得这笔买卖。npriceline最早开展的业务是出售飞机票，随后又增加了汽车业务，但目前汽车的销售还仅限于纽约地区。priceline计划增加许多经营项目，比如，家庭财产抵押品、旅馆客房、保险业务等等。据开发系统的技术专家说，他们所面临的最大挑战在于，如何为internet时代新型的买方和卖方关系，创造消费者愿意接受的销售方式。6.3 专利权保护专利权保护n

14、现在，如果什么人希望以经济合理的价格买到机票去旅行，那么，可以访问priceline系统，输入愿意接受的价格、日期、目的地和是否同意中途转机等条件，系统将向已经加入该系统的航空公司发出标书，用户能够与第一个接受自己条件的航空公司成交。n对用户来说，能够以理想价格买到自己想要的机票；对航空公司的好处则是减少空座率。据统计，在美国每天航班上共有大约50万个座位空缺着，priceline给它们提供了一条填满这些空座位，但又不会重复出售其他座位的途径。自priceline的系统启用以后，已经出售了4万张飞机票，priceline能够有保障地平均每周收到1500万美元。n业内一些分析家认为，pricel

15、ine理所应当得到这项专利权，因为priceline的确开发了一种很有价值的技术，而且已经为此付出了很多财力、物力和人力。n这种观点逐渐占了上风，今年以来，电子商务领域专利获得了越来越多的认可。6.3 专利权保护专利权保护n 1月13日，openmarket公司获得会话标识符专利（包括在web站点上跟踪用户的数字认证，但不包括cookie），该公司于1995年7月递交的申请。n2月3日，openmarket公司获得购物车专利，该公司于1994年10月递交的申请。n3月3日，openmarket公司获得安全在线付款专利，该公司于1995年11月递交的申请。n6月16日，vcast公司获得push

16、技术和滚动断续器专利，该公司于1996年5月递交的申请。n6月30日，netcentives公司获得在线激励和奖励专利，该公司于1995年12月递交的申请。n8月4日，netdelivery公司获得push技术专利（包括在电子邮件中嵌入url），该公司于1995年4月递交的申请。n8月11日，priceline公司获得反向拍卖报价专利，该公司于1996年9月递交的申请。n8月11日，cybergold公司获得按广告浏览次数付款专利，该公司于1995年12月递交的申请。n在当前这种情况下，如果什么人想开设一家internet商店，准备趁节假日的购物狂潮大捞一笔，那么他可得小心了。他需要赶紧找一位

17、专利律师，因为随便开设的电子商场都有可能侵犯了多项电子商务专利。比如，店内为顾客提供的存放所选货品和接受信用卡付款的购物车；付钱给浏览标志广告用户的作法；用电子邮件把促销信息发给老客户，同时在邮件中嵌入该站点的url，以便于客户直接去购物；在选择完要买的东西以后，由顾客而不是商家为每件东西出价，然后获得成交等等。6.3 专利权保护专利权保护n 许多人对有些公司将基本电子商务模式注册为自己的专利，颇有微词。比如，openmarket公司申请了好几项电子商务专利。但该公司的领导人坚持说他们不想伤害internet电子商务的发展，他们必须向股东负责，他们有义务从专利权中获取竞争优势和经济效益。专利对

18、于股票价格的影响十分显著，当openmarket获得了专利的消息发布以后，股票飙升了30。n创新是技术进步和经济发展的源泉，建立专利机制目的就是为了保护创新的积极性，对创新的成果给予肯定，对创新者先期的投入给予回报。在十分注重创新精神的美国，专利非常有威力，当新兴公司的股票初次发行上市时，风险投资者和保险商会相当看重它的专利组合。6.3 专利权保护专利权保护n 当然，专利的能量在于确定了它的价值是什么。同时，一些分析家认为，计算机技术的发展日新月异，传统的17年到20年的专利有效期似乎过长了。n而开放专利则可以让更多的人在前人成果的基础上，进一步创新，更快地创新，取得更大或更好的效果。对于专利

19、拥有者来说，最好不要想独占专利的使用权，将有价值的技术以发放许可证的方式允许其他人购买使用，这比逼着别人偷偷使用，然后再制裁侵权者要实际的得多。虽然，美国法院审判的大前提一般是假设专利是有效的，他们不会因为某些业内“专家”认为该专利覆盖范围过大或无效而否定专利。然而，美国专利侵权案的诉讼费用平均大约是250万美元。进行法律诉讼对双方来说都是一件劳民伤财的事，弄不好就会两败俱伤，让其他竞争对手在他们忙着打仗的时候跑到最前面去了。n可以理解，专利拥有者们都希望借出售许可证之机发一笔财，但业内分析家建议，最好将许可证的价格定得比较低，而且比较容易购买到。微软在它的操作系统软件上所采取的策略就是相当明

20、智和成功的，值得效法。亚马逊获发货过程录影专利亚马逊获发货过程录影专利 或防用户恶意退货或防用户恶意退货 n网络零售商亚马逊获批了一项新专利，该公司将为打包发货包裹的整个过程录影，并把视频中提取的静态图像或是整段视频通过电子邮件发送给客户，亚马逊称此举是为了让客户验证订单和发货地址。业内人士则认为，这将让那些虚报问题寻求退货的顾客更加难以得逞。n亚马逊这项新专利里描述了一种新系统，它将摄下货物打包并发出的整个过程，随后还会将打包过程的照片和视频发送至顾客的电子邮箱。不过，该专利并不仅仅是为了给退货服务设屏障，同时也是针对亚马逊及其商品零售商。专利描述中提到：“各商户通常在为第三方打包和发货时，

21、经常会提供一些传单或是其它广告内容。而通常来说，任何第三方都只能通过在订单处理地点进行随机抽查的方式来确认广告是否与订单商品相符。”亚马逊新系统演示图：货物打包并发出过程的录影亚马逊新系统演示图：货物打包并发出过程的录影6.4 电子商务专利种类电子商务专利种类1销售和购买技术n一些专利包含了在网上购买或销售产品或服务的特别技术。这些技术使得顾客进行电子采购更加地快捷、容易而且是一个十分愉快的过程。美国专利和商标局在他们的专利指标系统中创建了一个对于这类专利特有的分类标准（总共有705大类，26个分类）。n最近一个专利引起了轰动，它是由亚马逊图书网站所开发的，在1999年发布，它负责保护亚马逊的一个被称作“一点击”技术。与其他网站负责的登陆程序相比，亚马逊的“一点击”术只需用户轻轻点击一下鼠标就可以订一本书。这个专利方法特别指出它不同与以往的“购物车”。一些人抱怨说这个技术不过是在原有技术上所作的改变。联邦法官支持了这个专利的有效性，是关于之前做的一个对亚马逊的对手禁令的。一个叫做“自由市场”的注册了购物车在线购买货物的专利，在线商店可以使用这个技术来存储购买的信息和以及购买的总信息，