经营判断原则与董事注意义务和责任的关系

1、经营判断原则与董事注意义务和责任的关系                    摘要经营判断原则是美国公司判例法上的一个重要的法则。从实体和程序来看，它是实体规则与程序规则的统一。而从实体义务和责任来看，它即包含了对董事注意义务的原则性要求，也包含了对违反这一义务的归责原则，是义务规则与责任规则的统一。因此，经营判断原则在美国判例法上是一项包含着董事注意义务及其责任追究制度的一项基本原则，而不仅仅是目前国内许

2、多学者所认为的“董事注意义务的补充”。        关键词经营判断原则  董事注意义务  责任   关系        经营判断原则（Business Judgment Rule）1是美国司法上针对股东就董事决策的失误或判断错误而提起诉讼时，法院立案和审判时法官所采用的一项基本原则。对这一概念的涵义，尽管人们目前还没有一个统一的认识，但其中心内容就是指董事的经营决策只要是出于善意、并且以尽合理的注意，董事就可以不承

3、担责任。换言之，股东不得仅仅因为董事们的经营决策失误而主张损害赔偿或主张董事的决策无效。经营判断原则与董事注意义务的关系在美国一直是一个颇有争议的问题。而在国内，也有一些学者发表过不少意见，争议也很大。但总的来讲，有的学者是从义务的角度进行了探讨，有的则从责任的角度发表了意见，但很少有人将二者结合起来认识。本文拟对此问题也谈一点看法和意见。        一、经营判断原则与董事注意义务        在美国，学者之间主要有两种不同的观点：一种观点认为董事经

4、营判断原则实际上是董事过失责任的免除手段，此为Pennington教授所主张。根据Pennington教授的观点，当董事被他人提起诉讼时，董事可以向法院提出申请，要求法庭免除他所承担的法律责任；如果法庭认为董事在行为时是诚实的、合理的，并且如果法庭认为董事在行为，根据案件的所有具体情况，董事所承担的过错责任是应当公平地加以免除的，则法庭可以根据自己认为公平的条件免除董事的法律责任。与Pennington教授主张一致，不莱克法词典认为“它（经营判断原则）是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。”2

5、既然是“免责”说明董事本身是存在过错的（这里仅指轻过失），也就是说，董事没有承担责任并不表明没有违反注意义务，只不过这种违反义务的情形依法理应当免除其责任。在这里，义务和责任不是一致的。另一种观点则认为经营判断原则的适用即表明董事没有违反所承担的注意义务，因此，董事的行为即便造成公司损害，也不能构成过失。此观点为Clark教授所主张，根据这一观点，除非董事的经营判断是基于过失作做出的，或者是基于欺诈、利益冲突或非法性而做出的，否则董事的经营判断是不能被提起起诉和加以攻击的。“换句话说，经营判断原则假定，董事在做出某一经营判断时已经对公司事务尽了合理的注意义务。”3也就是说，董事的义务与责任存在

6、一致性。        在国内，也有两种不同的学说：一种是免责说（或补充说），即认为经营判断原则是对董事注意义务的重要补充。这是国内大多数学者所持有的观点。如刘俊海认为“经营判断原则应当被视为对董事善管义务的重要补充，具体说来，在董事会作为合议体进行经营判断时，尽管各个参与决策的董事的行为违反了注意义务的衡量标准，他们可以主张经营判断原则的保护。在董事长或其他董事依据公司章程或股东大会决议行使经营判断决策权时亦应作同一解释。但是，如果有相反的证据证明董事的经营判断存有重大过失则不应适用经营判断原则。”4徐晓松也认为“这一原则

7、（指经营判断原则）现已经在美国各州被普遍承认，成为董事勤勉、注意和技能义务的重要补充。”5此外，曹顺明博士也认为“经营判断原则是对董事注意义务在经营判断方面的另一种表述，它更为明确地划定了司法在审查董事经营判断方面的界域。”认为“经营断规则是一种限制董事责任的法理。它的效用在于，当董事因经营判断失误而受到追究时，董事可据以主张符合经营判断原则的保护而免责。” “我们也可以这么说，公司法关于董事注意义务的规定使董事的经营判断行为存在被认为违反注意义务的可能性，但只要这行为符合经营判断原则的要件，则排除了对董事行为是否违反注意义务从而是否应承担赔偿责任进行司法审查。故经营判断原则的存在是以董事注意

8、义务的规定为前提的。” 6可见，免责说（补充说）是与Pennington教授主张一致的。        另一种是无过错说，认为“除非董事在做出决议时有过错，否则，他们所做出的经营判断受经营判断原则的保护；换句话说，经营判断原则认为，董事在做出引起争议的经营判断时尽了一个有理性人所承担的谨慎行为的注意义务，因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。”7即认为，经营判断原则与董事注意义务之间存在一致性，董事经营行为适用经营判断原则的保护即表明董事已经尽到了自己应尽的注意义务，尽管这种行为的结果最后被证明

9、是一种失误判断并给公司带来损失，董事也不负赔偿责任。该学说与Clark教授主张一致。        笔者基本赞成上述“无过错说”的主张，认为“免责说（或补充说）”在理论和实际方面存在诸多疑问8：        1、补充说忽视了对注意义务和经营判断原则（或经营判断原理）在美国产生历史的认真考查。事实上，经营判断原则最早产生于美国，尽管大陆法系、英美法系许多国家公司制度中都有有关董事注意义务的规定，也有的国家已经开始引进经营判断原则，但真正能够全面反映二者关系

10、及其变化的，只能是在美国。所以，研究二者关系也只能具体地考查它们在美国的情况。从二者产生的时间上来看，在美国，判例法上的经营判断原则要比董事注意义务的规定产生时间要早，尽管二者首先都是以判例的方式出现的。据现有资料表明，在美国第一个明确提出经营判断原则的判例是1829年路易斯安纳州最高法院判决的Percy V. Milla- udon案。此后，1847年阿拉巴马州最高法院判决的Godhold V. Branch Bank案、1850年阿里兰州最高法院判决的Hodges v. New England Screw Co.an 案均根据经营判断原则拒绝令董事对合理的经营失误承担责任。也就是说，经营判

11、断原则早在19世纪30年代就在普通法上出现了，而关于董事注意义务的相关判例则直到20世纪70年代末80年代初，才以判例的方式加以明确，而作为董事注意义务的成文规定的美国示范公司法产生的时间则更晚。英国虽然是最早在判例法上承认董事注意义务的国家，但是，一是没有资料表明该国判例法上已经承认了经营判断原则，二是董事注意义务在判例中的形成也是20世纪20年代的事情。因此，从经营判断原则与注意义务在美国产生的时间上来看，经营判断原则要比注意义务产生时间要早，产生在先的经营判断原则对后出现的注意义务显然不可能存在补充关系，这在逻辑上是讲不通的。     &

12、#160;  2、从内容上看，经营判断原则内容十分丰富，不仅包括了实体方面的规定，即义务与责任的规定，也包括了实体方面的规定，即诉讼中的举证责任分配规定。可见，经营判断原则中实际上已经包含了对董事注意义务的要求。只不过有关注意义务的内容并不具体，还十分含糊和原则而已。例如，前述特拉法州关于经营判断原则的含义中就使用了“熟悉情况”“怀有善意”“并且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益” “不存在自决权滥用”等词语，这些实质上就是经营判断原则对董事注意义务的基本要求。经营判断原则是一系列规则的集合体，所包含的内容十分丰富，远远超出了董事注意义务这个单一的范围。因此，不可能是注意义务的补

13、充。事实正好相反，由于经营判断原则中关于注意义务的规定十分原则，在实际操作上很困难，美国法院在判例法上对经营判断原则进一步发展，并形成了成文法上关于董事注意义务的具体判断标准（学者通常所称的“董事注意义务”）就是对经营判断原则的进一步补充。这才是二者合乎逻辑的关系。        3、考查二者关系应当注意区分“善管义务”与“注意义务”两个不同的概念        国内学者在阐明注意义务与经营判断原则（或经营判断原理）之间的关系时，往往将善管义务与注意义务混

14、用。9其实，二者是有区别的。学者一般认为，董事义务包括注意义务与忠实义务两个方面。大陆法学者通常认为董事对公司负有善管义务，有的学者又将其直接称为善管注意义务，那么，善管义务与善管注意义务究竟是否是同一概念？笔者认为，尽管人们在提及董事善管义务时多强调董事注意义务，但善管义务本身并不排斥忠实义务。例如，有的大陆法系国家在规定董事注意义务的同时，对受任人忠诚处理委任事务也作了规定。根据瑞士债务法第398条第2项的规定，受任人须忠实地处理委任事务。事实上，善管义务的范围应比善管注意义要大，其不仅要求委托人在管理他人事务时应尽一定的注意义务，还要求受托人忠实于委托人和受益人。在研究经营判断原则与注意

15、义务关系时，将善管注意义务的含义扩大为善管义务，必然会得出错误的结论。        所以，笔者认为，从经营判断原则产生的历史来考查，作为一项实体规则，经营判断原则首先表现为美国公司制度中一项关于董事注意义务的基本规则。它是从判例法的角度对董事注意义务的原则性的规定，而董事注意义务（后来美国成文法中关于董事注意义务的标准）的规定只不过是对前述业已确立注意义务原则所作的完善和补充。        二、经营判断原则与董事违反注意义务责任的关系 

16、60;      那么，Clark教授的观点以及国内的“无过错说”是否就正确反映了经营判断原则与董事的注意义务的关系呢？笔者认为，“无过错说”尽管在一定程度上正确反映了二者的关系，但仍不全面。因为，他们在考查二者关系时虽然注意到了经营判断原则中的义务内容，但却忽视了其中在实体方面的责任规定。事实上，国内许多学者在研究经营判断原则时，将注意力集中在该规则与董事的注意义务的关系研究方面，而很少研究该规则所包含的在确认董事第二性的注意义务（即违反注意义务承担的责任）方面的内容。笔者认为，尽管经营判断原则没有从正面或直接回答董事第二性注意义务问题，但却

17、从反面或间接的方式反映了这个问题，即董事违反注意义务的归责原则。        美国修正示范公司法第8？30条 （）规定，当董事依照本条规定履行了他的职责，他就无需为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任。据此学者普遍认为，经营判断原则只不过是董事注意义务违反的一项特殊的免责条款。其实基于委任关系说10，日本、我国大陆及台湾地区多数学者认为，董事对公司的民事责任属于违约责任，“董事与公司的民事法律关系属委任合同关系，那么，董事在执行公司委任的公司业务时就应负诚信和勤勉的义务，董事不履行对公司诚信和勤勉的义务，致使公司财产遭受重大损失的，董事自应负违约责任，或者叫债务不履行的损害赔偿责任。”11有学者还指出