关于禁付信用证的法律思考

1、    关于禁付信用证的法律思考韦章生【学科分类】银行法【出处】原载于国际金融2000年第4期 转载于银行法律论丛，中国法制出版社2002年1月第1版【关键词】信用证；禁付令；银行法【写作年份】2000年【正文】     跟单信用证是开证行对受益人有条件的付款承诺，只要受益人提交的单据满足信用证规定的条件，开证行就要承担第一性的付款责任。信用证交易恪守独立抽象性原则(The Principle of Abstraction and Independence)和严格相符原则(The Rule of Strict Co

2、mpliance)。银行只看单据不管贸易，只要单据与信用证表面严格相符，单据与单据之间表面严格相符，银行就承担付款责任。信用证提供了银行良好和著名的信誉代替了良好但不一定著名的商业信誉。这种独特的交易方式和信誉保证一方面便利了国际贸易的发展，促进了买卖双方交易的进行，但另一方面又为不法商人的欺诈提供了方便之门。随着信用证交易的发展，信用证欺诈案件呈现上升趋势。此时若仍教条地、不折不扣地坚持独立抽象性原则和严格相符原则，则有违商业交往的诚信原则，也是对受害人的不公平待遇。由于信用证创立的本意是便利国际贸易的开展，它从未想过去对付信用证欺诈。而跟单信用证统一惯例（简称UCP500）是关于信用证操作

3、与实务方面的惯例，对信用证可能涉及的法律问题很少作出规定，特别对欺诈和伪造、法律救济、法律的选择等只字不谈。因此各国纷纷发展出“欺诈例外”（Fraud Exception）原则，作为对信用证独特原则的补充。如有充分证据证明存在“欺诈或伪造”，开证行可以拒付，受害人也可以向法院申请禁付令，禁止开证行对外付款。本文拟对跟单信用证项下单据严格相符情况下，关于禁付信用证的法律思考。      一、关于禁付令的法律性质   无论是英美法院的禁付令（Injunction），意大利法院的扣留令（Conservative，Arrest Order），

4、瑞士法院的扣押令（Attachment Writ），还是我国法院的冻结令，都是法院阻止银行对外付款的强制性命令。为叙述方便，下面统称禁付令。禁付令是法院应开证申请人的申请，为保护开证申请人免受不可弥补的损失而颁发的，禁止开证行对外付款的一种司法救济措施。其实质是一种诉讼保全措施。它可以分为永久性禁付令（Permanent Injunction）和诉间禁付令（Interlocutory Injunction）两种。使用最多的禁付令是开证申请人在紧急情况下为保持争议发生时的现状（Status Quo）而申请的诉间禁付令。UCP500只是银行间的惯例，不能凌驾于当地法律和法院命令之上。通常情况下，禁

5、付令的申请人与信用证的开证行和颁布禁付令的法院处于同一个国家或地区。一旦法院颁布了禁付令，开证人不能以履行信用证项下的付款责任为由抗拒法院的命令，只有依发生法律效力的禁付令行事。虽然根据UCP500及信用证的规定，开证行承担第一性的付款责任，不能解脱开证行对受益人、善意第三人、正当持票人（如有）最终付款的责任，有违反信用证的约定承担支付信用证项下款项及赔偿利息损失和法律费用的风险。但相对于法院的生效法律文书而言，毕竟那还是有待法院最终裁决的合同义务或票据义务。      二、禁付令的法律依据    在中国，尚没有专门规范信用证交易的法

6、律。我国最高人民法院1989年的全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要（以下简称纪要），在诉讼保全问题的“关于冻结信用证项下货款的问题”中规定：“根据国际国内的实践经验，如有充分证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈，且中国银行在合理的时间内尚未对外付款，在这种情况下，人民法院可以根据买方的请求，冻结信用证项下货款”。虽然说纪要有待改善，但毕竟赋予当事人寻求诉讼保全的权利，可说是我国关于禁付信用证的最直接依据。我国民事诉讼法第九章规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定”。利害关系人因情况紧急，不

7、立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施，当然申请人应当提供担保。我国民事诉讼法第27章规定，对于涉外案件，人民法院裁定准予诉前保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。可见在中国诉前临时性禁付令的效力应为30天，如果保全以后起诉的话，效力可达7个月。当然，申请人起诉后败诉的，法院应该解除保全措施，允许开证行对外付款。至于法院审理以后认定确有欺诈判决开证行不得对外付款，可以视同为永久性禁付令。   UCP500虽然没有关于禁付信

8、用证的规定，但国际商会银行委员会在解释跟单信用证统一惯例的有关规定时，明确指出：“如果银行是受欺诈的一方或在单据提交之前已获单据欺诈，或者虽然银行没有注意到，但如果单据欺诈是明显的，银行有权运用欺诈例外原则拒付信用证”。受害人当然也可以依“欺诈例外”原则向法院申请禁付令。   美国关于禁付信用证的问题，已用法典形式加以明确规定。在美国统一商法典第五篇信用证篇（UniformCommercial Code Revised 5 Letters of Credit ，以下简称UCC5）中的第5-109条（b）款明确规定：“如果开证申请人宣称某些必要单据属于伪造或具有实质上的欺诈性

9、，或者兑付提示将为受益人对开证行或申请人进行实质欺诈提供便利时，具有管辖权的法院可以暂时或永久禁止开证行兑付某一付款提示，或签发禁付令”。由此可见，在信用证交易中，如确实存在“欺诈”，法律赋予当事人申请保全措施，保障自己权益的权利。即可以根据“欺诈例外”原则申请禁付令。   从民法理论上讲，申请禁付令也有其存在的法律基础。平等主体的当事人之间应遵循公平、等价有偿、诚实信用原则。从票据法上看，票据的签发、取得和转让，应当遵循信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。   另外，信用证独立抽象性原则这一刚性原则为受益人提供了满意的交易安全保障，但对开证申请

10、人的交易安全却几乎没有提供保障。在确实存在不法商人实施欺诈而单证之间，单单之间表面严格相符，如仍无法阻止对外付款确实有违商业交往中的诚信原则和公平原则。      三、付信用证的法定条件   即便受害人有申请法院采取禁付令的保全措施的权利，但使用禁付令仍应慎之又慎，尤其是有善意第三人取得信用证项下的汇票时更应如此。独立抽象性原则是信用证存在的基础和柱石，申请禁付令应严格按照法定条件行事。   我国在民诉法中对申请诉讼保全的条件只作了笼统的规定，结合最高人民法院纪要内容，可以看出利害关系人向法院申请冻结信用证项下款项

11、的条件是：（1）充分证据证明欺诈的存在；（2）银行在合理的时间内尚未对外付款；（3）情况紧急，不立即保全财产将使合法权益受到难以弥补的损害；（4）提供担保。纪要同时规定“在远期信用证情况下，如中国银行（现在应该是中国的银行，笔者注）已承兑了汇票，中国银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院就不应加以冻结”。   UCC5既规定了法院通常不得签发禁付令，开证银行应得兑付提示及付款，以坚决保护无辜的第三方利益，又规定了有充分证据证明确有实质性（Material）欺诈或伪造存在时，申请禁付令的条件。   UCC5第5-109条“欺诈与伪造”（

12、a）款规定，当各项单据表面上严格符合信用证条件或条款，但其中某项必要单据属于伪造或带有实质上的欺诈性，或者兑付此项提示将为受益人对开证行或申请人进行实质欺诈提供便利时：   （1）开证行应兑付提示，如果提出兑付要求的是（I）已善意给付对价且未得到伪造或实质欺诈通知的指定人；（II）已善意履行保兑责任的保兑人；（III）信用证项下已被开证行或指定人承兑的汇票的正当持票人；（IV）开证行或指定人的延期付款义务的承受人，只要该承受人已给付对价又未得到关于伪造或实质欺诈的通知，而且承受行为又是在开证行或指定人承担延期付款义务之后作出的；及   （2）在任何其他情

13、况下，开证行只要善意行事，即可兑付或拒付提示。   UCC5第5-109条（b）款规定，如果申请人宣称某项必要单据属于伪造或具有实质上的欺诈性，或者兑付提示将为受益人对开证行或申请人进行欺诈提供便利，具有充分管辖权的法院可以暂时或永久禁止开证行兑付某一提示，或者针对受益人或其他人采取其他相类似的补救方法，但以法院查明下述情况为前提。   （1）开证行承担的已承兑汇票或延期付款义务所使用的法律不禁止此种补救方法；   （2）因采取补救方法可给予受到不利影响的受益人，开证行或指定人以充分保护，使其不致遭受损失；   （

14、3）按照相关州的法律使某人获得补救权的所有条件已被满足；以及   （4）根据提交给法院的资料，提出伪造或实质欺诈理由的申请人胜诉的可能性更大，并且提出要求的人不符合（a）款（1）项的保护资格。   可见美国法律规定采取禁付令补救方法有严格的标准。只有当申请人有充分证据证明欺诈是“实质性”的，并严重到使受益人获取资金的权利明显落空并且对他人造成不公正的阻碍时，法院可以采取禁付令这种补救方法。但规定相关的举证责任在申请人一方，应当以证据证明而不能仅仅是声称存在欺诈或伪在。另外，此种补救方法已得到相应担保，并且信用证交易中没有已善意给付对价的指定人、善意履行保

15、兑责任的保兑人，已承兑汇票的正当持票人，延期付款义务的承受人等善意第三人存在，同时该第三人未得到伪造或实质性欺诈的通知，即事先不知情。      四、禁付信用证的法律后果   UCP500第4条规定，信用证就其本质而言,是指开证行应申请人的要求和指示而开立的一项约定，在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据：   I、向第三人（受益人）或其指定人付款，或承兑并支付受益人出具的汇票，或   II、授权另一家银行付款、或承兑并支付该汇票，或   III、授权另一家银行议付。 &#

16、160; 可见，开证行收到收益人提交的表面与信用证相符的单据后，代替开证申请人承担第一性的付款（承兑）责任。   如果没有欺诈存在，或没有证据证明实质性欺诈的存在，仅是产品质量存在瑕疵，不管在上述哪种情况下，开证申请人都不应该申请禁付令。因为根据UCP500等国际惯例，申请禁付令以后，受益人若起诉开证申请人的话，开证申请人肯定败诉，不仅要承担付款责任还要承担赔偿损失责任。下面我们仅讨论确实存在实质性欺诈时禁付信用证的法律后果。   在第一种情况下，不管是开证行根据信用证的规定承担付款责任、承兑了远期信用证项下的汇票，还是负有到期付款的责任，法院

17、都可以禁付信用证，因为一方面此时开证行只对受益人承担付款责任，而没有善意的第三人参与其中；另一方面，如果收益人真有欺诈的话，往往不敢起诉开证行或开证申请人，因为不管是根据信用证的基础合同买卖合同还是根据信用证关系都会败诉。再说，根据英美法系“动机不良，无权起诉”，欺诈的受益人也丧失起诉权。另外，因为没有善意第三人，只要根据惯例行事，受益人欺诈与否很容易辩明，不存在内、外国法院判决冲突的问题。   在第二、三种情况下，开证行授权的付款行（议付行、承兑行）对信用证付款（议付、承兑）后，付款行（议付行、承兑行）就取代了受益人的地位而有权从开证行处获得付款。UCP500第14a项规

18、定：“当开证行授权另一家银行依据表面符合信用证条款的单据付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付时，开证行和保兑行（如有），承担下列责任：对已付款，已承担延期付款责任、已承兑汇票或已议付的指定银行予以偿付，”。如果不能证明付款行（议付行、承兑行）参与或明知欺诈，法院就不应发布禁付令，因为各国的法律大都保护善意地给付了对价的正当持票人的利益。根据国际商会银行工作委员会在“立场申明”中对“给付对价”的解释，“给付对价”既可以是给付现金，也可以是“承担付款责任”。付款行（议付行、承兑行）付款（议付、承兑）以后，即给付对价以后，就取得了正当持票人的地位，享受票据法对正当持票人的保护，不受前手权利瑕疵的影

19、响。开证行的偿付义务已不是对受益人而是对付款行（议付行、承兑行）。   在这种情况下，法院如果仍然颁布禁付令的话，势必造成内、外国法院的判决发生冲突的问题。开证申请人申请法院采取诉前财产保全后，在进口地法院以合同关系起诉卖方，根据事实，法院认定卖方确实违反了合同的约定，对买方进行了实质性的欺诈，判决开证申请人胜诉，禁止对外付款。可是取得受益人地位的善意的议付行（付款行、承兑行）以信用证关系或/和票据关系为由在出口地法院起诉开证行违背了信用证、UCP500及票据法的有关规定，结果法院判决开证行败诉。开证行如果自动履行判决，就违背了国内法院的裁判；而不自动旅行判决，外国法院又将

20、强制执行其海外分行的财产，也就是说想要禁付也禁付不了，反而损害了开证银行、法院甚至国家的声誉。      五、禁付信用证的立法分析   目前为止，当事人请求禁付信用证的最直接的理由和根据是最高人民法院1989年的纪要中“关于冻结信用证项下货款的问题”的规定。可是仔细分析信用证的本质以及不同种类信用证中各方当事人的关系，不难看出纪要中冻结信用证项下款项的条件、不应冻结信用证的条件以及将此种保全措施称作“冻结信用证项下货款”的规定都是不严谨的。   首先，我们来分析“冻结信用证项下货款”规定的不合理性。我国进口商申请开

21、立信用证时提供保证金分三种情况：（1）百分之百的保证金；（2）部分保证金，部分授信额度；（3）完全授信额度。我国民事诉讼法中冻结的对象是存款。对于第1种情况，冻结保证金可以达到“冻结信用证项下货款”的目的，如果说“冻结信用证项下货款”还可以说得过去的话，那么对于第2、3种情况，就没有资金（存款）或没有全部信用证项下资金可以冻结，“冻结信用证项下货款”无从谈起。另外，由于在信用证交易中，只要受益人提交的单据符合信用证规定的条件，开证行就代替了开证申请人（买方）对外付款，即使冻结了开证保证金，开证行还负有对外付款的责任，仅仅冻结开证保证金还不能达到对外止付的目的。根据最高人民法院关于人民法院能否对

22、信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定：“信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保性质的资金”。可见，开证保证金是具有担保性质的资金，是对开证行对外付款以后向开证申请人索偿的担保。其实，开证申请人向法院申请的真正目的是禁止开证行对外付款，法院干预的是付款行为，属于非财产性保全措施，与民事诉讼法上的财产保全在保全对象上存在着区别。所以说纪要规定的“冻结信用证项下货款”既不严谨，也达不到对外止付的目的。在这方面，我们有必要借鉴英美法系国家申请“禁付令”的做法，命令银行不准对外付款，以阻止受益人牟取非法利益，使得受益人不能获得应得利益。法院禁

23、付的是信用证项下的“应得利益”，而不是货款或其他款项，干预的直接对象是信用证的付款行为。   其次，我们来分析关于止付及不止付信用证条件的严谨性。由于信用证的种类不同，受益人和付款行、议付行的关系，开证行与指定银行的关系就可能不同，情况较为复杂，所以我们结合信用证的种类逐一分析。   UCP500第10条A款规定：“一切信用证均须明确表示它适用于即期付款、延期付款、承兑抑或议付。”可见，信用证的种类可分为即期付款、延期付款、承兑和议付信用证。不同种类的信用证，各当事人的权利和义务是不同的，因而决定了能否用司法手段禁付信用证。   1、

24、议付信用证。议付是指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出对价，即买入受益人的汇票及/或单据。因此，议付银行实质上是票据的受让人。议付也有即期付款的议付信用证和远期付款的议付信用证之分。但不论是哪种议付信用证，议付前，若受益人是持票人，可以禁付信用证。议付后，议付行成为持票人，除非有证据证明议付行参与欺诈，或在议付时对受益人的欺诈知情，根据保护善意第三人利益原则，不能禁付信用证。   2、即期付款、延期付款信用证。即期付款，指履行付款责任的银行一收到单据，经审核相符，立即付款。履行付款责任的银行是开证行或被指定银行（代付行），该被指定银行常常是开证行的帐户行，被指定银行付款后

25、对受益人没有追索权。不管有没有汇票，被指定银行，即代付行，付款以后是代替开证行付款，对收益人来说，等于是开证行付款一样，此时，开证行的付款义务已经完成，不能适用诉讼保全，禁付信用证。   与即期付款信用证相对立的是远期信用证。远期信用证如果要汇票就是承兑信用证，如果不要汇票，就是延期付款信用证。延期付款信用证就是没有汇票的远期信用证，因而不存在承兑的问题。开证行一旦收到了符合信用证要求的单据，开证行负有到期付款的责任。由于此钟情况下，没有善意的第三人，被指定银行也还没有付款，在到期付款之前，欺诈往往已被告知，可以申请保全措施。   3、承兑信用证。承兑信用证就是要求有汇票的远期信用证。各国票据法都规定，只要有远期汇票就有承兑