农民工、包工头及施工单位的关系

1、z农民工、包工头与施工单位的关系【案例回放】某建筑公司承揽了一项工程，把其中一部分工程分包给某包工头（没有营业执照）。随后包工头招聘了一些民工干活。工作中一民工的腿被砸断了，按照俗 话讲属于出了工伤事故。现在的问题是该民工应找谁要求赔 偿。【由此引出的法律问题】1 1 建筑公司将一部分工程包给包工头，他们之间是什么法律关系？2 2、包工头雇用民工，民工与包工头之间是什么法律关系？【律师支招】劳动关系的主体是特定的，一是劳动者，一是用人单位。但 是，用人单位与劳动者之间建立的关系必须明确是劳动合同 关系还是劳务关系。民法通则调整的民事法律关系是平等主体之间的民事法律关系 ，适用于劳务关系。而劳

2、动法调整的民事法律关系除了具有平等主体关系以外，还 具有自己的独特的法律特征：它的主体双具有平等性和隶属 性的双重特征。非法用工是指非法用工单位伤亡人员 ，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法 吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者 患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成伤残、死亡。 建筑公司将一部分工程包给包工头，他们之间是经济承包关 系；包工头雇用民工，民工与包工头之间是非法用工关系。 现在出现事故，按照省工伤保险条例和非法用工单位z伤亡人员一次性赔偿办法来解决，比较有利于双当事人的 切身利益。由建筑公司、工程发包和包工头共同承担赔偿责 任。在建筑公司将工

3、程承包给“包工头”这种关系中，农民工的权益更容易受到侵犯，建筑公司、包工头、农民工他们 三者之间的关系也很模糊，很难定性，农民工在发生工伤或 被拖欠工资时往往不知通过种法律关系进行维权，特别是在 发生事故后，好多包工头害怕承担责任就人去楼空，去找公 司，公司又以双之间不存在直接合同关系为由予以拒绝，而 且好多执法部门也难掌握，对此本律师谈一点自已的见解， 以期与大家共同讨论： 大部分建筑工程都是由建筑公司将附助性工程分包给了包工头或没有资质的施工队，其双之 间有承包合同，而包工头揽下工程后又招用农民工为其干 活，在工程结算时，由公司将工程款支付给包工头，再由包 工头发给农民工，而且农民工平常也

4、直接听从包工头的管理 和支配，据此，多数人认为农民工在干活时受到伤害后，建 筑公司与农民工之间没有劳动关系，对其不承担工伤责任， 而只是一般的人身损害侵权关系。但本律师认为农民工与建 筑公司之间是一种劳动关系，可依劳动法和工伤保险法申请 工伤，理由如下：首先，包工头属于自然人，其没有营业执照和相应建筑资质， 不具备用工主体资格。 在此情况下， 公司与包工头之间的承包合同因违反 建筑法 等法律规定 是无效的，但是合同已实际履行，工人已进行了实际工作，进行了劳动，而包工头又不具备用工主体资格，而具备用工 主体资z格的只有建筑公司，虽然建筑公司不直接支配管理农 民工，但其是通过包工头进行的间接管理和

5、支配，从后果上 农民工还是受公司劳动管理制度的约束，农民工提供的劳动 也是建筑公司业务的组成部分，故此让建筑公司承担用工主 体责任是必较合理的，而其与农民工之间也符合劳动合同法 律关系。所以，农民工与建筑公司之间应当是劳动关系。应 该适用劳动法。其次，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用主 主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动 者，由具备用工主体资格的发包承担用工主体责任。”，上述规定中，“由具备用工主体资格的发包承担用工主体责 任”就包括承担工伤赔偿的责任，所以，农民工在这种情况 下发生伤害

6、，完全可依劳动法及上述通知及工伤 认定办法等相关规定，申请工伤认定，要求建筑公司承担 工伤赔偿责任。一般情况下，工伤赔偿额较人身损害民事赔 偿为多。 另，根据建设领域农民工工资支付管理暂行办法第 1212 条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规 定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应 承担清偿拖欠工资连带责任”，在黑心包工头携工程款逃跑 情况下，农民工可向发包公司索要工资。现实中，各类建筑企业大量使用农民工， 对农民工、包工头、分包的、转包的、 发z包的来讲，他们之间的关系错综复杂。对农民工与雇主的 关系，从雇佣到劳动，又有劳动与雇佣并存的现象一直没有 改变。法律法规规章等规定

7、，意见不统一，甚至互相矛盾， 更让办案的律师和法官还有劳动行政部门的人一头雾水。 对劳动关系的认定，原劳动部关于确立劳动关系有关事项通 知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 （业务） 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该 组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包承 担用工主体责任。这个规定出来是一个分水岭，从此劳动部 门基本以此为依据，认定建筑企业与实际施工人使用人员存在劳动关系。各地纷纷出来的规章，甚至各高院出的指导意 见，都同意这种意见。比如市高院关于审理工伤行政诉讼案 件的暂行规定第八条规定：建筑业企业对建筑工程进行发包、分包的，工伤赔偿责任的承担应

8、根据以下具体情况分别 确定：（一）凡发包给有用工主体资格的其他企业的，承包 应对其使用的人员承担工伤赔偿责任。（二）凡发包给无用工主体资格的其他单位或自然人的，应认定发包与该单位或 自然人使用的人员存在劳动关系，并由发包对该单位或自然 人所使用的人员承担工伤赔偿责任。建筑业企业违反规定将 工程发包、分包给无用工主体资格的单位或自然人的，该单 位或自然人拖欠其使用的人员工资的，参照前款第（二）项的精神办理。无用工主体资格的单位或自然人使用的人员依 据本条第一款 （二）项、第二款的规定向发包主工伤赔偿、 工资偿付以z外权利的，人民法院不应支持。法律、法规另有 规定的，从其规定。我们如果仔细来分析，

9、这样的规定是站不住脚的。第一，建筑和矿山企业对自然人使用人员承揽 用工主体责任，其他企业为什么不行？第二、用工主体责任 是什么？是像市高院规定的工伤责任，还是包括劳动报酬、 经济补偿金、社会保险一起的责任？第三、劳动部关于确立 劳动关系有关事项通知的第一条规定，在用人单位的管理下 从事有报酬的劳动。用人单位没有招用劳动者，没有合意， 农民工也没有在管理下从事劳动，怎么形成劳动关系？第 四、既然存在劳动关系，为什么又不能主工伤以外的劳动法 上的权利？在处理相类似的案件中，法院的态度是暧昧不明 的。一面为法律关系忧心忡忡，一面又抵不过行政部门五花 八门的规定。关于农民工的工资问题，建设部劳动部财政

10、部 出台了多个文件，最高院关于建筑施工的司法解释也突破了 合同的相对性，即发包对农民工工资应在工程款限度支付。劳动合同法在万众瞩目中出台，对于这个仍然没有规定，劳 动合同法第九十四条以可疑的语气规定了，个人承包经营违 反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织 与个人承包经营者承担连带赔偿责任。但是对于农民工与发 包、包工头的性质没有说。从程序上讲，如果造成了身体伤害，工伤认定程序怎么起动？从实体上讲，个人承包经营者 与农民工的关系，是什么关系？造成损害的，是什么损害？ 最高院的 2012011 1年在召开了民商事审判会议，出台的会议纪要 对劳动者与发包的关z系，明确认定为非劳动关系

11、。但是仍然 没有给劳动者指明救济的道路。如果劳动行政部门，对于包 工头的使用人员，要求先确认劳动关系的话，就会直接造成 各种法律上的困难。9494 年从劳动法出来后，到 20032003 年最高院关于人身损害赔偿司法解释的出台，20052005 年劳动部又抛出了关于劳动关系有关事项的规定，20082008 年劳动合同法粗糙的规定，这一过程中各地行政部门和司法部门相配套出 了些模糊不清甚至明显有悖法理的规定。 到目前为止， 仍然 是一笔糊涂帐。劳动法还是一门新兴的学科，劳动关系与劳动合同的关系，也是让实务中头痛不已的问题。从劳动合 同法和最高院的最新会议纪要来看，对包工头与农民工的关 系，回归了

12、正确的向，即双是无效劳动合同， 事实劳动关系。 可惜劳动合同法对无效的劳动合同的救济语焉不详，这和立 法者水平不高多少有点关系。基本案情20062006 年 1010 月 2 2 日， 甲公司（施工单位）与某宾馆订立装饰工程施工合同，约定：甲公司承包某宾馆 1212 层客房、走道室装修工程，承 包式包工包料，施工期间自同年9 9 月底至 1212 月底。合同订立后，甲公司与学明口头约定由其组织人员进行电气工程的 施工，甲公司支付学明相应劳务费。1010 月，某受学明雇佣到某宾馆从事电工工作。1010 月 2020 日，某在施工过程中，手指 被角膜机锯伤。某被送到附近医院治疗。学明为某支付了医

13、疗费用，并将工资支付给了某。后某向北京市劳动争议仲裁 委员会申请仲裁，要z求确定与甲公司存在劳动关系。该仲裁 委以某被学明招用到施工工地干活，学明安排其工作时间、 工作岗位，并由学明发放其工资，某并未从事甲公司安排的 有报酬的劳动为由，驳回某的申诉请求。某对该裁决不服， 遂诉至原审法院。审理结果一审法院认为：甲公司与某宾 馆订立装饰工程施工合同后，即与学明口头协议由学明组织 人员进行电气工程的施工，学明与甲公司形成劳务分包合同关系。学明雇佣某进行施工， 安排某的工作时间、工作岗位， 并由学明发放某的工资，说明学明与某形成劳务雇佣关系。 某并未从事甲公司安排的有报酬的劳动，因此，对某要求的 确认

14、其与甲公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院判决：驳回某要求确认与甲公司存在劳动关系的诉 讼请求。某不服上诉，坚决要求确认与甲公司存在劳动关系。二审法院审理后判决：农民工与施工单位之间存在劳动关 系。研讨问题农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施 工单位之间存在劳动关系。案例由北京市第二中级人民法院 郭文彤提供评析某“受雇”于包工头，属于与甲公司之间 建立事实劳动关系北京市第一中级人民法院民一庭黄彩相本案是建筑行业中较为典型的一种现象，实际施工人员与施工单位之间夹存着一个中间主体，即“包工头”，有的也称之为“工程代表”。各之间约定的“权利义务”似乎比较明 确，在顺利履行的情况下，

15、各都能够相安无事，并无纷争； 但该行业本身的特点决定了施工人员比较容易经受一些z“事故”，由此可能带来的巨额赔偿责任使得准确界定各之 间的法律关系显得尤为重要。就拿本案来讲，也就是某与甲 公司、包工头某之间是种法律关系的问题，更为确切地讲， 某与甲公司之间是存在劳动关系还是劳务关系抑或毫无法 律关系。个人认为，可以下几个面着手分析判断：首先，依 法界定“包工头”与甲公司之间的法律关系。甲公司与宾馆之间订立的装饰工程施工合同在法律性质 上属于建设工程承包合同，按照人民国建筑法第二十二 条的规定，甲公司应当具备相应的资质条件；而依据人民 国建筑法第二十九条的规定，若甲公司将其中的电气工程 分包时，

16、应当确定对具备相应的施工资质，而且依据人民 国合同法第二百七十条的规定，应签订书面的合同。就本 案查明的事实而言，显然难以确定甲公司系将电气工程分包 给包工头，但甲公司口头约定由包工头组织人员进行施工并 给付劳务费的行为实际上属于对包工头的委托，与包工头之 间建立了委托合同关系。此种情形下，或会有观点认为双属 于劳务合同关系，但整个电气工程并非包工头自己施工，必 定需要相当数量的施工人员，包工头仅系一个个人而并非特 定经济实体，故不尽符合劳务合同关系的实质要件，即包工 头利用自有的技术技能为甲公司提供劳务并依此获得报酬，而包工头仅仅是替甲公司召募施工工人而已，此时的劳务费 更多意义上属于一种受

17、托雇工并加以管理的报酬，而非工程 施工行为的对价。其次，包工头与甲公司的法律关系是否影响某的“身z份归属”。从上述分析可知，包工头与甲公司之间建立了委 托合同关系，此时包工头的行为实际上属于甲公司的行为。 若包工头拥有或者归属于某个独立于甲公司之外的经济实 体，由此自行或者代表其所属经济实体与甲公司之间成立了 劳务合同关系，则鉴于合同的相对性原则，此时包工头所雇 佣的人员与甲公司之间并不能建立相应的法律关系，施工人 员与甲公司之间的法律联系也因包工头与甲公司之间的劳 务合同关系而被切断。由此可以界定，本案中的某是与甲公 司直接建立了某种法律关系。最后，从权利义务对等、鼓励合理用工、分配社会责

18、任的角度来分析，应当界定某与施工单位之间建立事实劳动 关系。如上分析，在确定某与甲公司之间直接建立某种法律 关系的基础上，如界定是劳动关系还是劳务关系便随之产 生。对此，应从追求多元价值的角度来分析： 从权利义务对 等的角度来看。 实际上，劳动关系是从雇佣（劳务）合同关 系中发展而来，是法律对于一些具有特定、稳定权利义务关 系的劳务关系中的员工加以特殊保护的结果，是民事合同关 系保护社会化的产物。但劳务关系与劳动关系中，劳动者均 是以提供劳动来获得相应的报酬或待遇，但用工单位的法律 义务有所不同，其最主要的义务在于给劳动者提供一定的保障性待遇， 比如“三险”、 “解除关系的经济补偿”、 “休

19、息休假”等等，这些保障性待遇的强制主要目的是为了保护 劳动者的工作安全、就业安全等权益，而劳动者获取该种待 遇的代价是提供劳动需接受用工单位的指示命令，劳动者是 在用工单位约束、控制下进行z工作的，往往缺乏自主决定的“工作自由”。虽然，在表象上，某获得的报酬与相应的工 程相联系，但某更多在于对施工工作的过程负责，而该工程 仅仅是众多某工作过程的“自然结果”，某只要正常按照工 作规程提供劳动，工程的质量等结果如并非其考虑的问题， 也并不影响其报酬的获得；工程质量的好坏也并不影响某获 得报酬的高低。因此，从这一角度来看，应当倾向界定某与 甲公司建立劳动关系而非劳务关系。从鼓励合理用工的角度出发，也

20、应当认定某与甲公司 建立了劳动关系。若认定某与甲公司之间成立劳务关系，便 在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳 动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降，而且风 险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工。用工单位应承担社会责任的角度出发，也应当作出上述结 论。劳动关系相比于劳务关系，更有利于劳动者与用工单位 之间的关系稳定，也有利于劳动者工作稳定，对于整个社会 稳定秩序的建立是必要的，故此在条件相当的情况下，应当 倾向于以劳动关系来确定双之间的权利义务，强化用工单位 的责任。如此一来，也能够间接促进用工单位对劳动者在提 供劳动过程中的保障问题给予足够的重视，切实保护劳动

21、者 的工作安全、就业安全。就此问题，2002005 5年 5 5 月 2525日劳动与社会保障部作出的关于确立劳动关系有关事项的 通知（劳社部发200520051212 号）第四条中也体现了这一价 值取向，该z条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 （业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然 人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格 的发包承担用工主体责任。 综上，本案中的某虽 “受雇”于包工头，但实际上属于与甲公司之间建立事实劳动关 系。农民工、包工头、施工单位三者关系引发的思考 宣武区劳动争议仲裁委员会炼本案中所提到的农民工，准确的说应为建筑施工企业中使用的人员，

22、笔者近年来处理过 多起此类劳动争议案件，对其中的问题略加了解并引发思 考，愿借此机会与大家共同交流。建筑施工企业拖欠农民工工资问题由来以久，背景复杂，近年来已上升为社会问题。其主要根源是我国建筑市场长期形成混乱所致。本案 例涉及的农民工、包工头、施工单位三者关系其实仅仅是冰 山的一角，对于一个较大的建筑工程或施工项目还包括发 包、总承包及诸多个劳务分包等，这其中首先是各种法律关 系混杂、交叉与重叠，其次是建筑行业的特殊性，一个工程 从开始至峻工，技术种类繁多，其综合性强，人员流动性大， 工程总造价中包含着材料及人工成本多项式的综合。至于说 到建筑施工企业拖欠农民工工资问题，是自20032003

23、 年 1010 月温总理带头为农民工讨要工资起，故劳动部门开始视为已任并 积极介入。但其成因复杂，多年来成为劳动部门无法彻底破 解的难题。从法律关系分析，涉及到以下几个层面：z一是发包与承包之间，较大的工程则还分为总承包与劳务分 包企业，这些层层企业之间无论是发包还是承包、转包所形 成的均是劳务关系，即经济关系。这种劳务关系的特征决定 了支付工程的款项“不定时、无规律”的形式，发包在承包 合同履行期间或经济关系存续期间，可以按提供劳动的总量 一次性给付，也可以按比例分次给付，两种支付形式并不受 法律约束及调整；二是虽然建筑行业禁止将工程转给个人承 包经营者， 但因各种原因， 此种情况履禁不止。

24、包工头与农 民工之间是否为劳动关系就成为此案例的焦点。在建筑施工 中，由于技术分工多而细，个别项目工期短、需用工一般在 2 20 0人以下不等，而小型的包工队正好适应了这种需求，由包工头按项目进行承包，有的为充分利用人力资源，同时承包 几个工地的同类项目便于临时调配或调剂使用，这样劳动者 的劳动呈现出阶段性、短期性与工作地点不确定性。现实中 多包工队是由亲属或老乡组成的，他们只知道跟着包工头干 活、挣，而无需了解谁是施工单位，而施工单位是以完成施 工项目为目的，也无需知道包工队中有多少人， 这些人是谁。 当项目完工后，施工单位将工程结算款统一支付给包工头而 不会发到每个劳动者手中。当不能按时按

25、约支付时，包工头 便会以劳动者的身份同时鼓动其他劳动者一起索要，此时便 产生了群体性纠纷。如此看出若将其劳动者认定与施工单位 间为劳动关系似乎不当。另据在办案中了解，包工头携款逃 跑导致农民工发放工资无门的情况并不多，因包工头与包工 队组成人员的特性决定 “跑了和尚跑不了庙”。基于z上述原因，形成拖欠工资的情况也较为多样复杂，一是支付 形式的确定，导致承包或分包不可能按月得到工程款，其中 包括人工费即劳动者的工资报酬。但施工企业的经济效益， 全部依赖于建设施工工程所得。就工资支付而言，若依据劳 动法规定按月支付劳动者，则需先行垫付，当其无力垫付 时，必然形成拖欠。如若发包拖欠工程款或按建筑行为

26、的潜 规则由承包垫资施工或包工头携款逃逸的话，则劳动者工资 支付问题更是雪上加霜；二是由于签订的承包合同不规或口 头协议，在实际履行中易产生纠纷。其中涉及到工程量核算不一致、人工单价标准不明确、因超预算需追加的相关费用、 建设单位修改图纸导致工程量变更、施工企业因各种原因发 生停工、返工、待工等，上述诸多原因或环节，无论某一点 发生问题，在工程款不到位情况下，均使劳动报酬不能如期 支付形成拖欠。综上所述，单纯确定施工单位、包工头与农民工之间是否为劳动关系，笔者并不肯定，至少不完 全具有我们概念中标准劳动关系的法律或形式要件及基本 特征（即使在签有书面劳动合同时）。如若我们简单的将其 确定为劳动

27、关系，全部纳入劳动仲裁受理围，面对这样一个 庞杂的建筑行业及交织的法律关系，绝非劳动仲裁独家能解 决的，其后果必然形成 “头痛医头、脚痛医脚”的态势，同 时就劳动仲裁现有办案水平及人员素质也根本无法承担。今 天研讨此案的目的也应不仅仅是理顺法律关系，应重在更好 的解决现实中的问题。笔者认为：解决建筑企业拖欠农民z工 工资，即要考虑法律效果，又要注重社会示作用。融化整个 冰山，仅靠劳动部门一家或某个部门解决是不够的，涉及到 建筑市场法制环境的形成及游戏规则的重新确立与规运行。社会问题自然引起社会各界的广泛关注和多部门的协调解 决。建议通过两个渠道或式加以解决，一是由相关部门分清 负责共同解决。现

28、我区发生类似群体性事件后，基本形成了 劳动监察、建委、公安、工商、 工会等多部门联合调处。 因 农民工工资牵连着工程及工程款，其中不乏个别包工头为多要款，虚报人数或鼓动农民工围堵政府部门的事件发生；二 是当调处未果时，农民工直接起诉到法院，就工程款与工资 一并审理而无需劳动仲裁前置程序，这样可达到减少诉累、 快速解决、保障社会稳定的效果与目的。“农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系”，此种情况不能一刀切，要进行个案分析北京义联劳动法援助与研究中心主任助理茂林对于农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关 系问题，实务中一般存在以下三种观点：1 1、不能认

29、定存在劳 动关系。主这种观点的理由主要有两个，一是包工头与施工 单位之间签订的是劳务承包合同，属于民事合同，农民工受 雇于包工头，与施工单位没有直接的关系，因此，不能认定 农民工与施工单位存在劳动关系，二是由于建筑行业流动性 大，多农民工可能同时在多个不同施工单位的施工工地干 活，如果认定此种情况存在劳动关系的话，z不便于实际操作。2 2、可以认定存在劳动关系。主这种观点的理由主要有以下 两点：一是关于确立劳动关系有关事项的通知第四条明 确规定，建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自 然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资 格的发包承担用工主体责任。依此文件，可以认定农民工

30、与 施工单位存在劳动关系。二是建筑行业将工程发包给不具有 施工资质的组织或自然人，属于行为，此发包行为无效，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。3 3、第三种观点主此种情况不能一刀切，要进行个案分析。主要 理由也有两个。 一是此种情况下， 对于界定劳动关系和雇佣 关系不好判断，导致这种结果的原因是建筑行业用工不规，为了规建筑行业合法用工，保护农民工的合法权益，在案件 实际处理过程中，根据个案的具体情况，认定是存在劳动关 系还是雇佣关系，但要遵循的一个原则就是有利于保护劳动 者的原则。二是有的案件中，农民工与包工头之间存在的确

31、实就是雇佣关系，而不具有劳动关系的特征，此种情况，应 根据具体情况认定农民工与包工头存在雇佣关系为妥。个人认同第三种观点。首先，法律有明确规定，关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定：建筑施工、矿山企 业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体 资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由 具备用工主体资格z的发包承担用工主体责任。法律如此规 定，即是旨在规建筑行业用工行为和保护劳动者，为了使劳 动者的劳动权利受到侵害的时候，能够得到有效的救济。目 前现实中，不具备用工主体资格的组织或自然人经济实力很 弱， 风险责任的承担能力很差， 而且流动性较大，如果一旦 劳动者发生工伤事