刑事证明责任分配理论初步分析——聚集于控诉方与被告人证明责任的分担(一)

1、刑事证明责任分配理论初步分析聚集于控诉方与被告人证明责任的分担 一“摘要司法公正历来是司法改革的重要价值取向之一。在刑事法领域， 很多学者的思路是如何赋予被告人更充分、更有效的辩护权来实现司 法公正。笔者与此有所不同， 主要立基于刑事实体法与程序法的整合， 考虑到刑事政策、刑事立法精神以及司法具体运作可能出现的证明困 难等因素，以刑事证明责任的分配为切入点，借鉴英美证明责任中的 “分层理论 ，围绕被告人与控诉方之间证明责任如何理性的分配， 另觅 实现刑事司法公正的途径。“关键词 刑事证明责任，司法公正，证据法 刑事证明责任的分配是证据法中的核心问题之一，也是刑事实体法规 范落到实处的关键所在。

2、随着对程序价值的日益重视，越来越多的程 序事实将纳入证明对象的范畴，而现行的证据法标准几乎只注重与犯 罪实体要件有关的事实，致使这方面内容的证明责任之分配出现法律 规定的漏洞。刑事实体法中的某些犯罪的规定，如持有型犯罪；与民 事侵权密切相关的经济犯罪，如环境犯罪；以及刑事法中阻却违法事 由的存在、严格责任的出现，以及期待可能性理论充满其间等等，使 证据法不得不考虑证明责任的倒置与转换，否那么，实体标准将成为 “空 中楼阁 或背离立法本意、或使控诉方束手无策，总之，使实体与 程序难以整合。如何在保障被告人获得充分的辩护的同时，使刑事实 体法标准真正的称为司法运作的标准？如何让控诉方在受束于法律规

3、范不至于侵犯人权的同时，也能符合常理地完成控诉任务？从刑事一 体化的角度全盘考虑，在刑事证明责任方面进行合理的分配、让被告 人也有所承当不失为一重要的解决途径。其中反映了笔者的观点：并 不是因为控诉方宏观上与被告人相比有强势的诉讼地位而说明他在任 何方面都强势，进而让他负担更多的责任以寻求诉讼之平衡，英美及 大陆法系一些国家的法律实践已证明 基于更多因素如公平、 效率以 及常理的考虑， 让被告人承当局部证明责任也是实现司法公正的需要。 本文以论证该问题为主旨，同时，作为制度的建构，理顺其与无罪推 定以及反对自我归罪等原那么的关系也就成为必需。一、刑事证明责任的含义辨析 刑事证明责任曾经在法学界

4、引起比拟大的争论，主要是围绕证明责任 与举证责任的关系展开争论，大致可以分为两大类观点：一是认为证 明责任就是举证责任，两者是同一内容的不同表述而已；二是认为这 两者是不同的概念，证明责任的概念在外延上比举证责任宽广。还有 学者从语义学的角度论证了证明责任的概念不适用于我国的刑事诉讼。 1截止现在， 也没有哪种观点是压倒多数的， 进而获取比拟一致认同的 观点。可见，证明责任是个边界模糊的概念。刑事证明责任含义的界定与诉讼结构、诉讼的价值取向等问题紧密相 关。不同的诉讼模式，以及背后的诉讼观念的不同，导致了对证明责 任的功能有着不同的理解， 实践的运作也有着不同的制度设计。 在此， 有必要对英美

5、和大陆法系证明责任观进行比拟，或许对厘清现存有关的不恰当理解并进而得出符合我们自己模式的证明责任观有所裨益 一英美和大陆法系有着不同证明责任观的原因1.诉讼价值取向的不同是根本。 大陆职权主义诉讼模式与英美当事人主 义诉讼模式的区别不仅是制度层面上的，更重要的是制度背后理念的 差异 重在发现事实真相抑或以获取法律真相为外壳而珍视公平竞 争。以该差异为起点和最终目标，致使他们的诉讼制度也存在着显著 区别。由于证明责任是诉讼的核心问题，两种模式在此领域的区别比 较明显，如对证明责任的涵义、功能以及责任分担等等都有着不同的 理解和制度设计。2.对证明责任的功能有着不同的理解。 当事人主义模式重要的价

6、值取向 之一即为让诉讼主体的权利发挥极致、 充分表达 “费厄泼赖 的精神，由 此，法官往往是沉默且消极的，当事人为了获得法官有利于己的心证 却疲于奔命，为了防止混乱和不公平现象的发生，让诉讼完成理性运 作的使命，法律需要一个潜在的指挥棒如同经济领域中的市场这只 “无形的手 ，于是就设计了精致的证明责任，双方当事者就不同的问 题都可能承当证明责任以及败诉的风险，把证明责任的最初功能看作 是为了规制司法裁决的合理性。 2而在大陆职权主义模式下， 诉讼的核 心就是发现事实真相，进而就纷争进行裁决、恢复被破坏的法秩序。 而其中起主要作用的就是法官，他在既定的法律框架下包括实体法 和程序法展开事实发现之

7、路，并指挥该进程。让当事人承当一定的 证明责任无非就是为法官发现事实真相提供一种信息途径。(二) 英美和大陆法系有着不同的制度设计1.不同的证明责任分配标准。现在美国证明责任分配标准的通说认为， 证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合假设干分配要素的根底上 作个别性决定。为此，大陆法系学者将美国现代证明责任的分配学说 概括为“利益衡量说。美国学者通过总结， 认为进行证明责任分配的主 要要素有：( 1)政策；(2)公平；(3)证据所持( possessionofprof) 或证据距离；(4)方便(conven ie nee); (5)盖然性(probability); (6) 经验规那么( o

8、rdinaryhumanexperience)；( 7)请求变更现状的当事人理 应承当的证明责任； 等等。3当代大陆法系证明责任分配的通说是标准 说。标准说按照法条的措辞、构造以及适用顺序，将法律规定分为权 利根据规定、权利阻碍规定、权利消灭规定和权利行使阻止规定，并 以法律规定的分类为依据，以法律规定的原那么性与例外性关系及根本 规定和相反规定的关系为标准分配证明责任。两大法系证明责任分配 标准的区别及其长短之处主要由诉讼方法论上的差异引起。英美法系 采用事实出发型诉讼， 强调法官在具体诉讼中发现法、 创造法的作用， 以判例法优位为本旨；大陆法系采用法规出发型诉讼，按照裁判三段 论强调法官在

9、诉讼中实现法、确证法的作用，奉行制定法为裁判标准 原那么。4 2.分层还是整合。美国基于定罪量刑的审判阶段别离以及陪审团参与审 判、事实审与法律审分别进行等原因，在证据法理论上，认为在每起 诉讼中对于每个争议均存在三种责任，主张责任就是提出诉讼主张或 请求的义务，如指控被告人杀人。举证责任就是提出证据证明诉讼主 张或请求的义务。说服责任就是使事实的裁判者相信其举证证明的争 议或事实的存在与否到达法律规定的程度的义务。后两者合称证明责 任( burdensofproof )，即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事 实或争议的义务。当然，也有人认为证明责任、举证责任和说服责任 是各自独立而又相互

10、区别的概念；或者认为证明责任就是举证责任， 举证责任就是证明责任。 5还有一种分类， 称为 “证明责任分层理论 ，它更具有实践意义。 其内容 要旨为：证明责任分为提供证据责任与说服责任，前者控诉方与被告 方都要承当，后者只能由控诉方来承当，而且控诉方对所控罪行的必 要要件的证明责任，在整个诉讼过程中是不能转移的。在某些特定情 形下，被告方承当的提供证据的责任，又为 “用证据推进的责任 。 (burdenofgoingforwardwiththeevidence )，如某些事实是被告人独知的， 这时，被告人就有 “用证据推进的责任 。如一般情况下对行为时被告人 的精神状态作正常的推定，起诉方不承

11、当证明责任；行动出于自卫是 一种肯定的辩护，证明责任在被告方。这在性质上是 “抗辩性 的责任， 与“反对自我归罪原那么 并不相悖。对于指控的罪行以及有罪证据， 被告 人有权保持沉默，也有权辩护。辩护的方式多种多样，被告方可以任 意选择。如果被告方对有罪证据进行反驳、否认，或者虽然认罪但对 免除刑事责任的辩护的， 那么应当承当 “用证据推进的责任 ，被告人只需 对有罪证明提出合理疑点，其辩护即可成立。在这种情形下，最终的 证明责任仍由起诉方承当，并且必须到达没有合理疑点地证实被告人 实施了指控的罪行。6然而，大陆法系，没有对证明责任作详细的区分， 其目的是为了加重法院的审理义务。其理论根底在于：

12、刑事诉讼中， 被告人的收集、调查证据的能力和控诉方相比处于劣势，如果按照民 事举证责任的分配原那么进行分配，那么显失公平；而且，刑事诉讼的目 的在于发现实体的真实，以确定国家的刑罚权存在与否，与民事诉讼 的为解决私权上的争端不可同日而语。所以，他们认为，刑事诉讼上 的举证责任的分配，其作用在于真实的发现，重在实现分配的正义， 并非重在危险的负担，与民事诉讼异其旨趣。 7 代表性国家德国，其法律学者在谈及证明责任时，没有对举证与说服 责任作出区分。通常是把主观责任(功能意义上类似于英美的提供证 据责任)放在相当显著的地位而经常无视客观责任(类似于英美的说 服责任)的存在，这就是在德国为什么证明责

13、任在很多情况下和举证 责任、主观责任作同义适用的原因。另外的原因是学者和司法人员高 估了讯问制下法庭发现事实真相的能力。而这样的践行也使学者声称 在讯问式程序(inquisitorialproceedings)中根本不存在证明责任，全由 法官依其职权负责调查与提供证据。但考虑到主观责任与客观责任的 划分是精致而有益的，在德国私法(privatelaw)领域，涉及到抗辩程 序与举证责任的情况下，对证明责任的分析与研究已有所成效，但在 公法(publiclaw)领域(如行政法与宪法)，鉴于讯问程序的运用，对 此的研究仍然不甚兴旺。 8所以，在学理上， 英美的证明责任往往被界 定为“分层理论 ，而大

14、陆法系可以相应的被称为 “整合理论。三我们的选择 证明责任概念的界定，它不仅具有理论研究的价值，更重要的是它直 接涉及到证明责任的分配、证明主体的认定等实践问题。因此，这是 证明责任理论的根本和前提。通过上述分析我们可以发现，证明责任概念与一国的诉讼模式、诉讼 价值观念等因素密切相关，我们选择什么样的概念必须与本国现行与 所期待的诉讼模式相契合。虽然我们的诉讼模式与大陆法系有着直接 的渊源关系，但 20 世纪 90 年代以来，学界与实务界越来越倾向于向 英美法系靠拢， 并且在诉讼结构上的区别也正在缩小。 9并且，英美法 系的分层理论更能表达诉讼的公平、 公正理念，所以，基于上述理由， 笔者认为

15、，我们在证明责任概念的界定上可以借鉴英美的理论。刑事 证明责任可以界定如下：是指诉讼当事人为了主张并证明某种诉求而 向法庭提供证据的责任； 控诉方对自己的指控要承当说服法官的责任， 否那么就要承当败诉的风险。二、刑事被告人证明责任负担的考察 证明责任的内容在不同的诉讼制度中有所不同。 它与诉讼程序的性质、 形式和特点有着直接的联系。在古代弹劾式诉讼中，盛行的是神示证据制度，民事案件与刑事案件 没有严格的区分， 诉讼都由控诉人提起， 实行的是“不告不理原那么 。一 般而言，举证责任主要由控诉人承当，但在某些情况下，被告人也负 有举证责任。 10罗马法那么明确地提出了证明责任的原那么：证明的责任

16、由积极主张的人负担，不是由消极否认的人负担。这一原那么对于民事 诉讼与刑事诉讼都有重要意义， 对后世各国的诉讼立法有很大的影响。 值得注意的还有神示证据制度中证明责任的分配问题。神示证据制度 就是法官根据神的启示、借助神的力量来判断是非曲直、确定诉讼争 议的证据制度。其证明方式是多种多样的，它与不同国家、不同地区 的宗教信仰和图腾崇拜有紧密的联系。诅誓、水审、火审、决斗等等 是神示证据制度中通常采用的一些证明方法。这些都是法官判明事实 真相的方法，其中让被告或原、 被告强迫性地充当了发现真相的 “工具 而已，如同现代社会中的刑讯逼供，所以，不可以说决斗中原被告承 担着证明责任。 在纠问式诉讼中

17、，犯罪不必由被害人提起控诉，司法机关可以主动进 行追究。原告人有举证责任，被告人更负有举证责任。由于当时实行 的是法定证据制度， 而被告人的坦白被认为是 “证据之王 ，据此就可以 定罪。因之，刑讯逼供就被认为是最可靠的证明方法，对被告人广泛 采用刑讯。如?唐律?一方面规定，控诉人提出控告， 必须“注明年月， 指陈实事 ，另一方面又规定可依法拷囚，以迫使被告人招供，被告人 如果顶住了酷刑而不供， 那么“反拷原告人 。更有甚者， 神圣罗马帝国的 ?加洛林纳刑法典?规定，证明无罪的责任由被告人承当。 11到了近 现代，在刑事证明责任问题上，英美法系与大陆法系的态度不完全相 同：英美法系国家刑事诉讼中

18、，证明责任主要由控诉人承当，但在一定条件下转到被告人身上。按照美国司法制度，证明责任 ( burdenofevidence ) 有 两 层 含 义 ： 一 是 举 证 责 任 (theburdenofproductionofevidence )，控告一方为防止驳回诉讼，有责 任向法院提出证明被告人有罪的证据；被告一方如果进行否认罪责的 辩护时也承当一定得举证责任。 二是说服责任( theburdenofpersuasion)， 控诉一方为保证法院作出对被告人的有罪判决而进一步反驳辩护所承 担的证明责任。 13此外，在法律推定有罪的情况下，被告人为了驳斥 推定，应当举证。但无论如何，被告人的证明

19、责任的范围都是法律明 确规定的，而不是任意扩张的。大陆法系国家奉行职权原那么，大多数 刑事案件由检察机关代表国家起诉，检察官应当证明自己的控诉，但 也必须顾及被告人无罪或罪轻的情况。 法院根据职权积极主动地收集、 调查证据，不受检察官或被告人举证的限制。由此可见，大陆法系国 家的证明责任与通常关于证明责任的概念和内容不尽相同。 从证明责任的历史沿革中可以发现，被告人承当证明责任自有诉讼以 来就一直存在， 区别仅在于其在诉讼证明中的地位不同： 弹劾式诉讼， 国家对犯罪不予干预而交给民众自己处理，这时，犯罪被告人与原告 人承当着同样的证明责任， 根本沿袭 “谁主张，谁举证 的原那么；而在纠 问式诉

20、讼中，被告人的证明责任被用到了极限，成为法官发现事实真 相的主要途径， 甚至开展到没有被告人认罪的口供就不能结案的地步， 被告人完全成为打击犯罪的工具；近现代诉讼，由于受人权、民主思 想的影响，司法的文明、人道以及民主成为现代诉讼的主要标志，进 而，被告人的地位逐步得以提升，为了使被告人不至于在诉讼中过于 弱势，维护司法公正与文明，法律专门规定有无罪推定原那么、沉默权 以及反对自我归罪等特权。即使如此，考虑到诸多类犯罪难以侦破、 存在很多被告人独知的事实以及举证的公平等因素，法律并没有完全 取消被告人的证明责任，这其中刑事政策的考虑，使我们不得不成认， 司法的天平不仅追求当事者之间的实质平衡，

21、也在更高的层面寻求人 权保障与犯罪控制之间的平衡。中性的司法恰如社会的平衡器，理应 不会偏私地成为任何一方的利用工具。三、被告人的证明责任与无罪推定等原那么的关系被告人承当证明责任，将会遇到诸多方面的诘难。其中，与无罪推定 原那么、沉默权与反对自证其罪的特权的关系的处理是不可回避的。笔 者认为，这些被告人 特权的设置和证明责任的负担都是政策考虑的结 果：在犯罪控制与保障人权之间寻求平衡，让司法成为公众得以信赖 与支持的司法一一如果强调人权过了头，面对强烈的犯罪浪潮，司法成 为 纸老虎，不平安感必然使民众不满这样的司法； 如果过于强调打击 犯罪，公众面临着权利危机也必然地谴责它的不人道性。实践的开展 也证明该政策一直在起作用，如从扩张的沉默权到限制的沉默权就是 明证。也就是说，它们是彼此制约而又互相兼容，效劳于一个最终的 目的，而具体制度内容却又相互制肘，使整个诉讼制度处于 运动之中, 到达 动态的和谐。下面，笔者重点分析无罪推定原那么、反对自我归罪 特权与证明责任负担的关系，来具体解释这样的司法和谐。一是否违背无罪推定原那么的精神从历史上看，无罪推定是在否认中世纪纠问式诉讼制度的根底上形成 并开展起来的一项法律原那么。它较早出现于英国的诉讼理论尤其是 刑事证据理论之中，其在英国证据法上的传统表述是： “未经依法证 明有罪之前，被告人应被