缔约过失责任

1、前 言 1.一、缔约过失责任概述1.（一）缔约过失责任的创立 1.（二）缔约过失责任的理论依据 3.（三）缔约过失责任的法律特征 5.二、缔约过失责任的构成要件 6.（一）缔约当事人违反先合同义务 6.（二）缔约相对人受到损失 7.（三）违反义务者有过错 8.（四）过错与损失之间有因果关系 9.三、缔约过失责任的赔偿范围 1.0（二） 信赖利益损失是否应当包括非财产上的损失1 1（三）缔约过失财产损害赔偿范围中的直接损失和间接损失 12四、缔约过失责任与其他责任的区别 1.3（一）缔约过失责任与违约责任的区别 1. 3（二）缔约过失责任与侵权责任的区别 1. 4五、我国关于缔约过失责任的学说及

2、立法例 1.5结 语 1.6.参考文献 2.0.论缔约过失责任前言缔约过失责任作为广义合同责任的有机环节是民事责任的重要组成部分， 对其进行研究， 于理论创新和司法实践都有重要的指导意义。缔约过失责任是指在合同订立过程中 , 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务, 而致另一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任。缔约过失责任是基于诚实信用原则发展而来的，它首先由德国学者耶林提出来的， 此后 , 缔约过失责任理论逐渐为世界各国契约法学理论界及立法、司法判例所接纳 , 对我国亦有相当的影响。一、缔约过失责任概述(一)缔约过失责任的创立缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林(Rudolf Von

3、 Jhering)最早提出， 1861 年，耶林在其主编的耶林学报年报第四卷发表了缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内， 否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他 方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此 种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因 此，所谓契约无效者，仅指不发生履

4、行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”此文标志缔约过失责任理论的正式诞生。被德国法学家 Hans Doll教授誉为法学上 的发现。缔约过失责任理论的提出，具有历史里程碑意义。耶林开创 了契约法的一个新时代。由于缔约过失的引入，契约法对于缔约阶段 出现的因过失而造成的损害同样应予以关注。契约法在“无合同，无 责任”的原则上打开了一个窗口，法的安定性不再是法律所追求的最 高价值。法律适用的妥当性也成为了法的一大价值目标。缔约过失逐 渐走进了契约法的视野。单一以法典为法源、注重计算的概念法学在日益衰落，而

5、由法在 实际适用中的妥当性出发、强调多重价值观的实用现实主义法学占了 上风。缔约过失责任不仅在理论上影响深远， 而且在立法上得到了充 分的体现。德国民法典、意大利民法典、我国台湾地区民法转引自王泽鉴：民法学说与判例研究（第1册），中国政法大学出版社，1998年，第88-89页。王泽鉴著：民法学说与判例研究（第1册），中国政法大学版社，1998年，第89页。傅静坤著：二十一世纪契约法，法律出版社1997年2月版，第189页。典、希腊民法典均规定了缔约过失责任。该制度起源于契约制度， 但已成为民法上的一项基本制度。即使在立法上该制度没有被制定为 基本制度，但在判例上也成为一项习惯上的基本制度。正如

6、德国法学 家Larans教授所言：“缔约上的过失责任，与其说是建立在民法现行 规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步，所创造之制度，经 长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。（二）缔约过失责任的理论依据缔约过失责任的理论依据是什么，归纳起来，主要有四种学说， 此四种学说，依其先后次序，代表了缔约过失理论发展的四个阶段， 且这几种学说都有值得商榷之处。1、侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的 法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为缔约过失违反了不 得侵犯他人财产权益的一般义务，是一种侵权行为。它把损害求偿权 基础分为契约行为与侵权行为，因而认为缔

7、约过失之际契约无效，不能 求助于契约责任，故应依侵权行为法予以保护，并以法国民法典 1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对其过失或疏忽造成的损失负赔偿责任”为据。王泽鉴著：民法学说与判例研究（第1册），中国政法大学版社，1998年第1版，第92页。2、法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的法律行为说。该说为耶林倡导，它认为当事人缔约磋商行为 本身就是一种法律行为，不管契约能否成立，都已形成类契约性质的“准备法律关系”。因此，他视之为一种违反约定的“先契约义务” 的违约行为。但这显然混淆了缔约过失责任与违约责任的关系，非但 拟制的“准备法律关系”不能令人信

8、服。况且，法律行为应当具备当 事人，标的，意思表示三项要素，而所谓的“拟制契约行为”标的既 不独立，意思表示也属虚拟，难以形成有力论证。3、法律规定说。该说为布洛克所倡导。它认为缔约过失属于一种 独立的违法行为，并视缔约过失所违反的普遍性义务为一种法定义务， 因此，认为其责任也为一种独立的法律责任。但该说理论根据并不完 备，有学者认为“法律未有明确规定时，学理上解释不同，易造成法 官取舍为难”4、诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚 实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上 的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义 务，如协力、通知、保

9、护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负 赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。2000年第2期。2000年第2期。姜淑明著：先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究，载于法商研究姜淑明著：先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究，载于法商研究上述各种学说虽各有道理，但比较而言，前面三种观点欠缺说服 力。第一，“侵权行为说”在理论上不够完善。第二，“法律行为说”缺乏理论基础。第三，“法律规定说”也不能成为缔约过失责任 的理论基础。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦 有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法 律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在

10、于诚实信用。 笔者也赞成此观点。且该学说过于抽象，对于过失的认定也往往求助 于主观心理推证，适用时操作性也较差。（三）缔约过失责任的法律特征1、法定性。即缔约过失责任是一种法定的民事责任。 此责任不能 由当事人自行约定，不具有可约定性，它是基于法律的规定而产生的 民事责任。只要缔约当事人具有合同法第 42条、第43条规定的缔约 过失情形之一，并给双方造成损失的，缔约过失方即应依法承担缔约 过失责任。2、相对性。缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的 先合同义务和缔约过失的结果，此责任只能在缔约阶段发生。根据缔 约相对性原则，缔约过失责任只能在缔约当事人之间产生，即此责任 是缔约过失方向

11、另一方当事人承担的民事责任，非缔约当事人之间不郭明瑞、房绍坤著：新合同法原理，中国人民大学出版社，2000年，第147页。发生缔约过失责任的请求与承担问题。3、 财产性。 即缔约过失责任是一种财产责任。 合同法所规定的缔约过失责任的承担方式为返还财产、折价补偿、赔偿损失和各自承担相应的责任。其核心都是使缔约过失方承担其缔约过失行为所导致的对方当事人的财产减损后果。4、 补偿性。 缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。 因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。法律设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补无过错的当事人因对方

12、的缔约过失行为所遭受的损失，保护缔约当事人的合法权益。二、缔约过失责任的构成要件（一）缔约当事人违反先合同义务缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。其中诚实信用原则是立法者实现双方的利益、当事人利益与社会 利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。三方利益的 平衡是这一原则的结果，当事人以诚实善意的态度行使权利，履行义 务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段

13、， 是民法的基本原则之一。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种 合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实 于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先 合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间 没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。（二）缔约相对人受到损失民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不 例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔 约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖 利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之, 被害人得请求的，

14、系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利 益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下， 赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合1992年2月第1版，第7879页徐国栋著：民法基本原则解释，中国政法大学出版社，同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损 失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在 缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的 当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无 效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接 损失。直接损失包括：1、缔约费用，包括

15、邮电费用、赶赴缔约地或察 看标的物所支出的其他合理费用等；2、准备履行所支出的费用，包括 为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；4、其他直接的费用支出。间接是指丧 失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以 客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基 于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失， 也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受 有损失的事实，则无所谓赔偿。（三）违反义务者有过错1998年第2版，第129页过错是加害人承担民事责任的可归责事由。 过错是指加害人主

16、 观上的一种可归责的心理状态，在实施某种行为时，心理上没有达到 其应当达到的注意程度。具体表现为故意和过失两种基本形态。 故意 是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能 张新宝著：中国侵权行为法，中国社会科学出版社，给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违 法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无 效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到 协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的 主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任， 无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人

17、、不可抗 力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。（四）过错与损失之间有因果关系过错行为与损失后果之间须有因果关系。这里的“因果关系”是 指一方当事人违反先合同义务的过错行为与相对人遭受的信赖利益的 损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所 必然引起，否则，即使发生了信赖利益的损害，当事人也不应承担缔 约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系 的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否 存在因果关系，只有如此，才能不至于使引起损害的缔约过失行为人 的民事责任漏于追究。当然，对于缔约过错责任的构成要件学上还有各种观点，

18、如有学 者认为还应该包括法律行为成立和法律行为无效；有学者认为还包括2000年2月，第1版，第261页林诚二著：民法理论与问题研究，中国政法大学出版社，加害人有行为能力。但无论这些观点如何，上述几个要件是缔约过失 责任所必备的。三、缔约过失责任的赔偿范围缔约过失责任是基于对契约当事人所受信赖利益损失所进行的赔 偿，其赔偿范围自然是无过错受害当事人因信赖所受的损失。关于缔 约过失责任的责任形式，有学者主张确认合同无效与撤销合同、返还 财产也是当事人承担缔约过失责任的形式。对此，笔者认为，确认合 同无效与撤销合同是合同本身缺乏有效要件的表现，不是责任形式； 至于返还财产、恢复原状则或是基于物上请求

19、权，或是基于不当得利 请求权，不是缔约责任的效力。对于缔约过失责任的赔偿范围如何确 定，是一个十分重要而复杂的问题，理论上也不尽相同，但在具体确 定是应从以下几点入手：（一）缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益所谓固有利益，又称维持利益，是指任何人的人身或财产不受他 人侵害所享有的利益。行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产 造成损害的，应当通过侵权法加以解决。如果将损害固有利益也通过 缔约过失责任加以解决，势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限， 不利于建立和谐的债法体系。实际上，缔约过失责任正是为弥补侵权 王泽鉴著：债法原理（一）基本原理 债之发生，中国政法大学出版社，2001年7月第1版

20、，第240页责任的不足而发展起来的。所谓信赖利益,般是指“当事人因信赖无效的法律行为为有效而所受的损失”。当事人在订立合同过程中存 在三种利益：期待利益、履行利益、诚信利益.所谓期待利益，是当事 人订立合同期望得到的利益；所谓履行利益，是合同履行后当事人所 能取得的利益；所谓诚信利益，即信赖利益。合同有效成立前，不存 在期待利益和履行利益，只有缔约过程中的信赖利益成为缔约过程中 当事人受法律保护的利益。信赖利益的损害，是产生缔约过失责任的 前提。（二） 信赖利益损失是否应当包括非财产上的损失从学说上，通说认为缔约过失责任的损害赔偿范围不包括非财产 上损害赔偿。他们的主要理由有：1、债法上的债务

21、不履行，如果没有 法律上的特别规定，不得请求非财产上的损害赔偿；2、非财产上损害 赔偿，法律已有特别的规定，没有规定，不得推定。我认为除以上理 由外，非物质上（精神上的）的损害是一种不易确定的损害，不同的 人，对同一行为所生的精神上的反映程度，可能完全不同。精神上的 损害因个体年龄、体质、性格、精神状态、所处生活工作环境的不同 而有差异。不易用明确具体的方式来察觉，也没有统一的标准来衡量。 因此，法律在没有别的选择的情况下，采用了法定方式规定了承担精史尚宽著：债法总论，1990年版,第278页。王泽鉴著：民法学说与判例研究（第5册），中国政法大学版社，1998年第1版，第228页。神损害赔偿责

22、任的原则，同时，在法定的原则中又加以必要的限制，这说明，法律对精神损害赔偿的立法态度即限制其适用范围，禁止类推，将具体适用法定条款的权利赋予法官，（即自由裁量权），同时又加以必要的限制。（三）缔约过失财产损害赔偿范围中的直接损失和间接损失关于缔约过失责任财产损害赔偿的范围，从理论上争议不大，大多数学者认为，缔约过失财产损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失，或称直接损失和可得利益损失，王泽鉴先生则称所受损害及所失利益。所受损害包括1、缔约费用损失包括邮电费用、赴订约地或察看合同标的物所支出的费用； 2 、 准备履行所花费的费用。 包括为运送标的物或受领对方给付所支出的费用； 3、 受害人支出上述

23、费用所失去的利息（一般是根据法定计算）。所失利益，包括因合同未依法成立，而失去订约的机会所受到的损害。需要探讨的是间接损失。间接损失是指相对人应当得到的利益因过错方的违反注意义务的行为侵害而没有得到而造成的损失，它是一种未来的可得利益，而不是既得利益，在缔约过失行为发生时，它只有利益取得的可能性，而不是现实性的财产利益；这种未来利益的丧失具有现实意义，是必得的利益而不是假设的利益；这种可得利益必须是在一定的范围之内，即缔约过失行为直接影响所及的范围超出该范围，不认为是间接损失。笔者认为，缔约过失责任的赔偿范围应当以直接损失为主，间接损失的赔偿视个案予以确定。因为将缔约过失责任的赔偿范围不进行个

24、案的分析而统一的确定对于机会丧失就可赔偿，实际上未能体现缔约过失责任制度的要义。交易过程的必要风险时时存在，在缔约过程中，缔约双方均应树立风险意识去尽最大的注意义务，如果认为只要进入缔约阶段就能以对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失的赔偿，则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务, 可能会导致另一方依据缔约过失责任而获得不当利益，不利于交易秩序的正常进行四、缔约过失责任与其他责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别1、产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约

25、责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。2、责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。3、赔偿的范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。（二）缔约过失

26、责任与侵权责任的区别1、 责任的前提不同。 缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。2、 责任的义务性质不同。 缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。3、 责任方式不同。 缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。 而侵权责任除赔偿责任外， 还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即

27、使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。4、 归责原则不同。 缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则。五、我国关于缔约过失责任的学说及立法例我国民法学界对缔约过失研究较晚，一方面是我国的经济制度原因，十一届三中全会以前，我国的基本的经济制度是计划经济制度，一切依计划行事。十一届三中全会以后，才逐渐实行社会主义市场经济，计划经济在某种意义上是权利经济；而市场经济才是法治经济，

28、法治经济才强调法律的作用。另一方面，我国民法学研究起步较晚，对民法的基本制度尚缺乏了解，说不上民法学的前沿缔约过失责任理论的研究。因此，缔约过失责任的研究，在民法学上是一个值得深入研究的一个重大问题。我国 民法通则 也采纳了缔约过失责任的概念， 第 61 条一般被认为包括对缔约过失责任的规定，但学界并未取得一致意见。中华人民共和国合同法接受国外民事立法经验，对此做了明确规定。这不仅标志着我国合同法在面向 21 世纪不断吸取两大法系最新立法成果方面迈出了重要一步，而且也表明我国债法在保护当事人合法权益 方面正在不断完善。该法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，

29、应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。”该法第43条关于泄露或不正当使用商业秘密的规定，如泄露或不正当使用发生于 缔约过程中，也应承担缔约过失责任。我国立法应当说在初步上形成了与先合同义务相适应的缔约过失责任制度，这对于保障交易安全，维护市场秩序，整合债法体系都不 无裨益。但这还不完善，因为立法和学说都表明缔约过失责任构成要 件的更新和适用范围的扩大，其目的都在于契约责任体系的健全，社 会交易的经济正义与伦理正义的衡平，近来司法实践的发展也证明了 这一点。结语缔约过失责任起源于罗马法，形成于德国

30、，是大陆法系民法的重 大问题。但其影响之大，是世界范围的。缔约过失责任是债法的内容。 它不是合同法的范畴，也不是侵权行为法范畴，而是与合同法、侵权 行为责任、不当得利返还责任及无因管理责任后的第五种独立的民事 王利明著：违约责任论，中国政法大学出版社，2002年2月修订版，第703页。姜淑明著：先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究 ，载于法商研究，2000年版，第2期。责任形式。缔约过失责任是一把双刃剑， 它能有效地保护受害人的合法权益，同时，又由于其独特的抽象性为法官在司法中行使自由裁量权留下了空间，这是自德国立法以来的传统，虽然缔约过失责任在立法上的条款很少，但在判例上已公认其为一般的

31、法律原则。但如果不对缔约过失责任加以必要的限制，则极易损害合同法的价值根基磋商自由原则，同时，也极易在司法上造成法官对其的滥用，损害法律的公平。缔约过失责任的立法例已由德国式的只规定若干情形适用，到希腊式的规定为一般法律原则的发展。但至今，缔约过失责任的立法例仍以德国式立法为世界潮流。我国的缔约过失责任的规定也是采德国式立法例， 即是规定若干情形适用缔约过失责任，而未将其确立为一般法律原则。我国虽然建立了缔约过失责任制度， 并形成了较为完整的责任体系 , 然而， 法律的规定仍然不够精细化，在某些方面，现行法律缺乏统一明确的规定，给司法适用带来了一定的不便，为适应市场经济的进一步发展，维护良好有序的交易秩序，我国应进一步完善相关规定，对某些争议方面作出权威性的法律解释，以更好地保护市场交易的发展。随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济贸易不断发展民的法律意识也在不断增强。合同法加入缔约过失责任的内容是合同法的一大进步，但如何更好地掌握和运用缔约过失责任作者有以下建议。1 、 当事人应谨慎签订合同。 当事人在缔约过程中一定要事先进行周密地考虑、考察，不能随意签订合同，并应本着互相协助、照顾、保护、通知、诚实等义务，正确依据缔约过失责任制度，而不能随意或带有恶意缔约。遵守法律的规定，防止产生经济纠纷，避免给缔约人带来经济损失，进而在经济贸易中获得更大的利益。2 、立法制