中央电大《合同法》形成性考核册答案

1、第一部分课堂讨论1. 什么是合同的标的?2.你如何解释该合同的标的?3.请用合同法学原理、合同解释的知识和有关法律规定分析和处理本案。合同的标的的概念:合同的标的是指合同约定的权利义务所指向的目标。课堂思考题讨论记录表 1参加讨论人员:4个同学的名字(包括自己发言提纲:根据我国合同法第 61条的规定,当事人对合同条款发生争议的,协商解决订立 补充协议,不能达成补充协议的,按照合同条款的意思或订立合同的目的解释。本合同双方当事人的争议在于合同的标的不能达成一致意见。 应当根据合同法的规定对此做 出解释。乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同, 严格按照合同的条款看其也无 大的过错。

2、 但是乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则不太符合。 按照诚实信用原则 的精神, 当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同, 而不应该自己单方面 解释合同,给对方造成被动。甲公司的主张也缺少法律依据和合法依据, 只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面 指定合同标的理由。 但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实, 乙公司应当考虑到甲公司的 具体情况, 在提供蔬菜前征求甲公司的意见。 如果不能达成一致意见的, 就按照合同法规定 的解释原则解决双方争议。 在此不能适用合同文字含解释, 不能适用合同条款原则解释, 也 不能适用合同上下文的意思解释。 只能适用交易习惯原则解释, 按照交

3、易习惯原则, 甲公司 与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系, 平常如何供应蔬菜的, 在本合同争议中也应当参照平 时交易习惯确定合同的标的。课堂思考题讨论记录表参加讨论人员:4个同学的名字(包括自己发言提纲:(1代位权和撤销权的概念(2代位权和撤销权的法律特征和法律后果(3总 结代位权和撤销权的区别其他人发言摘要:代位权是指合同依法成立后, 尚未完全履行之前在债务人怠于行使其对第 三者的到期债权,可以以自己名义行使债务人对第三人的债权的权利。撤销权指债权人在债务放弃对第三人到期债权实施无偿处分财产, 财产或以非正常低价处分 财产的行为而妨害其债权实现时, 依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为

4、的权利。 主要观点概括:主要观点是指两者的共同点都是侵犯了债权人的合法权利, 都是因为债务人 的处分行为引起的。代位权的行使主体是债权人以债务人的名义行使对第三人的权利, 而撤销权是债权人对债务 人的处分行为必须依靠人民法院才能保障债权人的权益。第二部分 小论文论合同法的情势变更原则内容摘要:情势变更原则作为合同履行的重要原则, 在大陆法系及英美系国家均有规定。 虽 然在我国的现行法律中由于认识尚未统一而对情势变更原则未予规定, 但在司法实践中早已 承认,并且还会继续承认。因此有必要加以研究。由此,本文依据有关规定,对情势变更原则的含义、设立的必要性、适用条件、界限、效力等问题进行了探析。主题

5、词 合同法 情势 变更正 文情势变更原则是民事活动的一个基本原则, 其起源于大陆法系的德国法, 现在在许多国家均 有明文规定。 我国合同法草案曾经吸纳了这一原则, 最终却未被立法机关采纳。 但无论如何, 情势变更原则作为一项先进的制度,应当在今后适当的时候载入我国合同法 ,特别是随 着 2001年 12月中国迈入世贸组织的门槛, 要求国内的经济、 法律和文化等方面必须遵守国 际社会的“游戏规则” 。因此,在未来的立法中确立情势变更原则并对其适用加以严格限制 合乎历史和现实的潮流。一、情势变更原则的概念和性质在民法理论上, 对于情势以及情势变更有着种种界定。 如情势是指合同有效成立后出现的不 可

6、预见的情况, 即 “影响及于社会全体或局部之情事, 并不考虑原来法律行为成立时, 为其 基础或环境之情事。 ” 变更是指 “合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。 ” 情势变更原则 是指 “在合同有效成立后, 非因当事人双方的过错而发生情势变更, 致使合同的基础动摇或 丧失, 若继续履行合同原有效力会显失公平, 因此, 根据诚实信用原则, 当事人可以请求变 更或者解除合同的原则。 ” 我国合同法草案曾规定:“由于客观情势发生异常变化, 致使履行 合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害, 而这种变化是当事人在订立合同时不能预 见并不能克服的, 当事人可以要求对方就合同的内容重新协商; 协商不

7、成的, 可以请求人民 法院或仲裁机构变更或者解除合同。二、情势变更原则的适用条件情势变更原则, 能够消除因情势变更所造成的不公平后果, 因此有利于维护社会公平和经济 流转的法律秩序。 但情势变更原则不是在任何情况下都能适用的, 必须对其进行严格的限制。 笔者认为,情势变更原则的适用必须符合以下条件:(一订立合同后,客观情势发生了异常的变化。(二 情势变更必须因不可归责于双方当事人的事由引起的。 即情势变更的发生, 必须是因 不可归责于双方当事人的事由引起的, 才可能适用该原则。 此种情况下不适用情势变更原则。 (三 情势变更须于合同成立后, 债务关系消灭前发生。 如果合同成立之前已经发生了情势

8、 变更,则合同的成立是以已变更的情势为基础的,不会发生情势变更问题。(四 情势变更须为当事人所不可预见。 所谓不可预见, 是指当事人对客观情势是否发生不 能确定性地预知,并且对客观情势的发生及其后果无能为力。(五 须因情势变更而使原合同的履行显失公平。 情势变更发生以后, 通常会造成当事人之 间的利益失衡,如果继续按原合同规定履行义务,将会产生显著不利于一方当事人的影响, 从而违背诚实信用原则。史尚宽先生对于显失公平的具体适用提出了以下几个要件:1、 如果不适用情势变更的原则, 则对于通常应发生的利害关系,导致巨大变动,其结果有危害交易安全的危险。 2、适用此 原则可免除一方当事人之损害, 但

9、不可因此而导致相对人蒙受不当之负担, 对于相对人原则 上仅应先去除其所未预料之利益。 3、不公平之事实,必须存在于法律行为当事人的双方或一方,仅对于第三人生有不公平之结果,不足以适用情势变更原则。 4、情势变更与致使显 失公平的结果,必须有相当因果关系。(六 情势变更原则的适用, 必须有当事人向法院提出主张。 笔者认为, 着眼于民事权利为 私法权益, 应由自己维护, 即情势发生变更后, 当事人可以要求对方当事人就合同的内容重 新协商, 协商不成的, 应由有请求权的当事人向法院提出适用情势变更原则的请求, 法院方 可适用。 社会生活环境, 日月有变, 其变化是否需要情势变更原则的介入, 没有一定

10、绝对标 准,情势变更原则,如因关系当事人的行使即发生效力,必然再生不断纠纷。因此,在制度 设计上,除经由法院根据具体的环境加以适用外,别无他途可循。三、情势变更原则的界限(一 正确区分情势变更与不可抗力的界限。不可抗力是指不能预见、 不能避免并不能克服的客观情况。 在合同关系中, 它是指当事人在 订立合同时不能预见、 对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。 情势变更与不可抗力都 是当事人在订立合同时不能预见的客观情况, 都可能造成合同履行不能和导致合同的变更或 解除,并都是一方当事人的免责条件。两者的关系是:不可抗力可以导致情势变更的发生, 而情势变更则不能引起不可抗力的发生。两者的主要区别

11、为:1、客观表现不同:情势变更主要表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变事件,如国家 经济政策的重大调整、 价格的非正常涨落、 市场的异常变化等等。 由于情势变更的情况较为 复杂, 须凭借法定的公平裁量权认定; 而不可抗力一般表现为影响合同履行的自然灾害和重 大社会事件,如重大水灾、旱灾、地震、战争等。对于不可抗力,只要具有一般大众知识便 可感知。2、造成影响不同:发生情势变更,在一般情况下,合同仍然能履行,只是履行合同会造成 明显的不公平后果, 即对一方当事人没有意义或造成重大损失; 而发生不可抗力事件, 既可 能造成合同履行困难或履行不能,也可能造成合同的全部义务都无法履行。3、适用范围不

12、同:情势变更仅适用于合同法;而不可抗力既可以适用于合同法,也可以适 用于侵权法。4、 免责情况不同:情势变更是 “裁量免责” 。 即情势变更原则只是赋予了当事人依法请求变 更或解除合同关系并免责的权利, 而最终是否变更或解除合同并免责, 取决于人民法院或仲 裁机构的裁量;而因不可抗力致使不能实现合同的则是“当然免责” 。即因不可抗力事件导 致合同不能履行或无法履行的, 当事人有权通知对方当事人解除合同, 合同自通知到达对方 时解除,并可免予承担履行义务和违约责任。(二 正确区分情势变更原则与免责条款的界限。免责条款是当事人事先在合同中订立的旨在免除其未来所发生责任的条款。 情势变更原则与 免责

13、条款的适用,都可能导致债务人免予承担继续履行合同的责任。两者的主要区别在于: 1、适用条件不同:情势变更原则须是当事人没有主观过错才能适用。即须是当事人不能预 见并不能克服, 且不可归责于当事人的事由发生情势变更, 致使履行合同将对一方当事人没 有意义或造成重大损失时, 该当事人才能主张适用这一原则; 而免责条款的适用则不论当事 人主观上是否可以预见约定的免责事由, 除造成对方人身损害, 或者因故意或重大过失造成 对方财产损失的免责条款无效外, 只要发生了符合免责条款规定的免责事由, 均可主张适用 该免责条款。2、适用方式不同:情势变更原则须由法院或仲裁机构根据当事人的请求依法适用,当事人 不

14、得自行适用该原则变更或解除合同; 而免责条款则是当事人之间根据合同自由原则所设立的。合同生效后,只要出现了符合免责条款规定的情况,当事人之间即可自行适用该条款, 并免予承担继续履行合同的责任。3、适用效力不同:情势变更原则适用的效力是导致合同的变更或解除,并免除当事人的履 行义务和违约责任; 而免责条款适用的效力则主要是导致当事人被免除继续承担履行合同的 责任。(三 正确区分情势变更与显失公平民事行为的界限。显失公平的民事行为是指一方利用他方急需或无经验商定的, 显然对他方有重大不利的民事 行为。 对显失公平的民事行为和因情势变更致使履行合同显失公平的, 当事人都可以请求司 法救济。这两者的主

15、要区别为:1、造成显失公平的原因不同:情势变更是合同生效后因客观情况发生异常变动,而致使履 行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害, 这种 “显失公平” 不是行为显失公平, 而 是后果显失公平。 双方当事人对于这种显失公平现象的发生, 均无过错; 而显失公平的民事 行为一般表现为一方利用另一方急需或无经验签订的对另一方有重大不利的合同, 另一方当 事人对显失公平的结果也有一定的过错。2、认定显失公平的时间不同:情势变更是致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成 重大损害, 即是否显失公平, 应以情势变更后的情况以及对履行合同所造成的影响来确定是 否显失公平; 而显失公平的民事行为则应以订

16、立合同时的市场行情、 交易习惯来判定其合同 是否显失公平,而不能以后来的市场行情来认定其是否显失公平。3、处理方式不同:因情势变更,当事人请求变更或解除合同的,在自愿合法的基础上,法 院应尽量采取调解方式进行处理; 而对于当事人请求变更或撤销显失公平的民事行为的案件, 法院则应依法作出变更或者撤销该行为的判决。4、法律后果不同:适用情势变更原则的法律后果是变更合同或者解除合同,免除当事人的 履行义务和违约责任; 而显失公平的民事行为被撤销后的法律后果则有三种:其一, 返还财 产。 即当事人因该行为取得的财产应返还给损失的一方; 其二, 赔偿损失。 即有过错的一方 应赔偿对方因此所受的损失;其三

17、,各负其责。即双方都有过错的,各自承担相应的责任。 四、司法实践中对情势变更原则的处理在司法实践中,适用情势变更原则所产生的效力及法律效果主要体现在以下两个方面: (一 变更合同。即变更合同内容,消除显失公平的结果,使合同在公平基础上得到履行。 适用情势变更原则变更合同的方式主要有以下几种:1、增减履行标的的数量。实践中增减履行标的数量可同时进行,使双方当事人的履行都发 生变更, 从而平衡双方的利益。 如遇严重通货膨胀时, 卖方可以要求买方增加应支付的金钱 数额并减少自己应交付的标的物的数量,使双方履行标的均发生变动,以分担交易风险。 2、变更履行期限,延期或分期履行。从鼓励交易的目的出发,如

18、果采取延期或分期履行能 够消除情势变更所导致的显失公平结果的,即应采取此种方式平衡当事人之间的利益。 3、变更标的物。因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物,如果是特定的种类物 的,可以允许该当事人以同一类物替代履行。4、 拒绝先为履行。 在双务合同中, 依合同约定, 一方当事人得先为履行, 在履行期到来时, 相对方因情势变更导致财产状况恶化或信用发生危机等情况, 难以做出对待给付, 则一方当 事人在对方没有提供能够按期做出对待履行的担保时,可以拒绝先行履行。(二 解除合同。即解除 (或终止 原合同关系,并免除当事人的法律责任。实践中,如果变更 合同的内容仍不能消除显失公平的结果,或当事

19、人一方认为合同的变更有悖于合同的目的, 或者合同继续履行已不可能时, 只有通过解除合同的方式来消除情势变更带来的显失公平的 结果的, 该当事人可以依法请求法律救济, 解除合同关系。 在解除合同后, 由于双方当事人 都不存在违约行为, 不可能追究任何一方当事人的违约责任, 但是存在损害赔偿的问题。 依据合同法第 98条规定,合同解除后,受损失的当事人可以要求相对人赔偿损失。损害赔偿 的范围如何?一般学者均主张以相对人现受的积极损害为限, 无须填补相对人就契约之存续 所应得的利益。情势变更原则的反面是契约必须遵守原则, 维护契约信用, 确保契约遵守是契约自由的基本 内容, 也是市场经济的必然要求。

20、 因此, 情势变更是契约履行的例外, 必须严格把握其条件, 慎重适用,严禁滥用。参考资料:(1 史尚宽:债法总论 ,中国政法大学出版社 2000年(2 彭凤至:情势变更原则之研究 ,五南图书出版公司 1986年(3 法学 , 1993年第 3期(4 林诚二:民法理论与问题研究 ,中国政法大学出版社 2000年(5 关涛:情势变更原则辨载法律科学 2000年(6 林诚二:民法理论与问题研究 ,中国政法大学出版社 2000年(7 中华人民共和国合同法立法资料选 ,全国人大法制工作委员会民法室编著,法 律出版社(8 王利明:民商法研究第四辑,法律出版社(8 人民法院案例 1993年第四辑(总六辑 ,

21、人民法院出版社第三部分一、单选题1、应当采取书面形式的是 A, 技术转让合同涉及到比较复杂的标的的让渡,应该以文字形 式来确定, 以便于合同的履行以及一旦产生争议, 解决争议有明确的依据, 对此法律作了明 确的规定此类合同须以书面形式订立。2、 我国合同法规定:合同成立的地点是 B 合同承诺生效地 , 第 34条 承诺生效的 地点为合同成立的地点。3、法律规定应当采用书面形式的合同,当事人未采用书面形式,但已履行主要义务的,该 合同 A, 有效成立 4、 撤销权行使的除斥期间情况之一是 B, 第 55条 有下列情形之一 的,撤销权消灭:(一具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年

22、内没 有行使撤销权;5、 C, 合同法第八十条:债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务 人不发生效力。6、 D, 合同法第一百四十一条:出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确, 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的, 适用 下列规定:(一标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;(二 标的物不需要运输, 出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的, 出卖人应 当在该地点交付标的物; 不知道标的物在某一地点的, 应当在出卖人订立合同时的营业地交 付标的物。7、 B, 合同法第一百八十六条:赠与人在赠与财产的权利转移

23、之前可以撤销赠与具有救 灾、 扶贫等社会公益、 道义义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同, 不适用前款规定。 8、 在借款合同的抵押担保中,可以抵押的财产有 A 著作权中的财产权 ,9、 B, 合同法第二百四十四条：租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承 担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。 10、 C, 寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用，保管人对保管物有留置权，将保管物 拍卖后所得的价款扣除保管费用与其他费用的剩余部分应返还寄存人。 二、多选题 1、A，B，我国合同法规定要约可以撤回。要约撤回的条件是撤回的通知应当在要约到达受 要约人

24、之前或者与要约同时到达受要约人。 2、合同终止的原因中必然导致合同终止的情况有：清偿、提存、抵销、免除、混同。ABCDE 3、供用电合同具有以下特征：供用电合同属于转移标的物所有权的、双务有偿的、多为标 准的、要式的、要受计划的控制的合同。ABCDE 4、ABD，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人占有，并在租赁期间保持租赁物符合约 定的用途；承租人应当按照约定的方法使用租赁物；在租赁期间因占有、使用租赁物获得的 收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。承租人并不具有对租赁物的所有权，当然 无权处分租赁物，转让是处分的一种，自然不被允许。 5、ABCDE，从我国合同法第 424 条的规定可

25、知居间合同的特征。 三、填空 1民事行为根据是否以意思表示为要素，分为表意行为和事实行为。 2要约是希望和他人订立合同的意思表示。E 3合同义务又可分为给付义务与附随义务。 4撤销权的行使期间为 1 年，从知道或应当知道撤销事由之日起计算。 5招标签约是通过招标、投标、开标和验标来订立合同的。 6易货交易为双方当事人移转标的物所有权的合同。 7承揽合同的承揽人可以将主要工作交由第三人完成，但须对第三人所完成的工作成果向 定作人负责。 8技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。 9委托合同的的受托人即可以以委托人的名义处理事务，也可以以自己的名义处理事务。 四、名词解释外挂 1、合同法基本原

26、则：是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。主要有平等原则、自愿 原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、合法原则。 2、 拍定：是指拍卖人在竞买人的所有应价中选择最高那一个予以接受的意思，表示在法律 性质上它其实就是承诺。 3、 不可抗力:是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况. 4、借款合同的保证担保：是指保证人与合同当事人之间协商达成的，在被保证的借款人不 履行或不完全履行合同规定的义务时，由保证人代为履行或者承担连带责任的协议。 （保证是指保证人与债权人约定， 当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承 担责任的行为。保证主要有两种方式：一是一般保证，即只有在就借款人

27、财产强制执行仍不 能履行债务时，保证人才承担保证责任。二是连带保证，即贷款人和保证人约定，借款人在 借款期限届满没有履行债务的， 贷款人可以要求借款人履行债务， 也可以要求保证人在其保 证范围内承担保证责任。根据担保法的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 业单位、社会团体不得作为保证人。国家机关一般不能作为保证人，经国务院批准为使用外 国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 ） 5、运输合同：是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收 货人支付票款或者运输费用的合同。 五、简答题 1、 讲述合同法基本原则的法律意义 答：1,凝固和体现了立法的根本精神 2,是

28、合同法具体规范的总的指导思想 3,提供了最高的 行为尊则,确立了一般性的行为模式 4,是实施法律的根本依据 2、 简要回答强制缔约的特点有哪些？答：强制缔约的特点如下： （1）强制缔约依然要采取要约和承诺的程序来进行，只是一方当事人负有必须承诺的 法定义务。 （2）在强制缔约中，合同的内容，有国家或行业标准的即依该标准来确定。没有国家或行 业标准的，按合理的标准确定。 （3）在强制缔约时，负有强制缔约义务的人对要约的沉默，通常即理解为默示承诺。 3、 简述合同权利让与的构成要件 答：:1、须当事人之间达成合意。2、出让人须有有效的合同权利存在。3、让与合同权利须 个有可让与性。4、债权人须通知

29、债务人。 4、 简述借款合同的概念和法律特征 答： 借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息 的合同。 法律特征:借款合同 是诺成合同;借款合同是双务合同;借款合同可以是有偿合同,也可以 为无偿合同。 六、论述题 试述全面履行原则 答： （即除经债权人同意外,债务人必须在债的标的物以及其数量、 质量、 债的履行期限、 格、 履行地点、方法等各方面严格按照债的内容,全面履行自己的义务。 ） 全面履行原则的具体内容表现为： （1）按照合同约定的主体履行合同是特定当事人间的一种民事法律关系。因此，合同的履 行只能是作为该合同当事人的债务人向作为该合同另一方当事人的债权人履行自己的义务。 由他人代替自己履行，即债务承担，应经合同债权人同意，否则，债权人可拒绝接受履行。 （2）按照合同约定的标的履行。合同的标的是合同当事人之所从订立合同的根本原因，是 合同的核心。没有明确确定的合同标的，就没有合同的存在 （3）按照合同约定的质量履行，合同的全面履行，意味着必须精确地按照合同约定的质量 履行。不按照合同约定的质量履行，不可能准确而完整地履行合同，有时甚至会使合同变得 毫无意义。 （4） 按照合同约定的价款或者报酬履行。 价款或报酬是合同的重要内容， 它是交付的商品、 完成的工作或提供的服务的对价。若不按合同约定的价款或报酬履行，则构成严重的违约。 （5）按照合同约定