论我国公司治理结构下独立董事制度的发展及其完善

1、论我国公司治理结构下独立董事制度的发展及其完善摘要:董事会是公司治理的核心,董事会的模式对于公司治理的意义很大。随着我国独立董事制度的建立,独立董事在公司中的作用越来越重要。本文首先简要地介绍了独立董事制度的起源及其作用,在此基础上指出独立董事制度在我国的发展现状,最后针对独立董事制度在我国发展过程中存在的问题提出了完善措施,以推动我国独立董事制度的建设。关键词:公司治理;独立董事制度;发展现状;完善措施独立董事制度旨在规范和约束上市公司行为,切实保护中小投资者权益。独立董事制度实施以来,成效显著,但我国独立董事法律制度更多的是一种人为培育的结果, 由此必然伴随着一些“水土不服”的现象。一、独

2、立董事制度的起源董事作为现代公司制度的有机组成部分,是商品经济发展的产物。董事是现代公司不可或缺的组成部分。因此,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,大多通过制定、颁布公司法,来确立和保障董事制度的建立与运作。根据公司内部经营机关与监督机关的关系,可以将公司的管理机构或公司治理结构划分为单层经营体制或双层经营体制。双层经营体制是指,在一个公司内部设立经营机关负责经营管理公司,另外设立一个监督机关负责监督经营机关;单层经营体制是指公司内部只设立一个机关,在机关内部进行职能划分,即由执行成员负责公司的经营管理,非执行成员负责监督公司的经营管理。大陆法系国家的公司多采用双层经营模式,而英美法系国家多

3、采用单层经营模式。英美法系的单层经营模式中,董事会集公司业务的经营管理与监督于一身,违背了“监督者必须独立于被监督者”的法治原则。事实证明,这种公司治理模式忽视了资本逐利的本能,低估了公司高管层为了谋取不正当利益而不惜突破道德底线的冲动,因此,独立董事应运而生。美国公司治理模式中最先引入独立董事制度。20 世纪70年代以前,大多数美国股份公司的董事会由公司管理层控制,董事会主要由内部董事和公司执行官构成,直到20 世纪70 年代,水门事件等一系列公司丑闻的曝光,迫使美国纽约证券交易所、美国证券交易委员会、全国证券交易商协会纷纷修改上市规则,要求大量增加独立董事在董事会中的比例,极大推动了独立董

4、事的发展,从此独立董事制度在美国公司治理结构中扮演了愈来愈重要的角色。随着美国资本在全球的扩张,美国的独立董事制度在多个国家和地区得以推广。独立董事是指独立于公司管理层、大股东,与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断的交易或关系存在,并主要对公司管理层实行监督的外部董事。关于独立董事的作用通常认可以下两方面作用:(1监督作用。通过独立董事制度的建立,可以减少内部董事在董事会中的比重,防止董事会成为内部人员控制公司的工具,确保公司管理层在经营过程中遵守国家的法律,恪守经理人的职业道德。(2建议与协助的作用。独立董事们大都来自不同领域的成功者,在董事会决策时,能够帮助董事会从不同角度来观察问题,

5、得出的结论更全面,提出的策略、措施更完善、更符合实际、更有效。二、我国独立董事制度的发展现状我国独立董事制度经历了从无到有, 从简单到全面的发展过程。最早是在1997 年12 月, 证监会在上市公司章程指引中, 以选择性条款的形式, 首次引入独立董事。1999 年3 月, 证监会在关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见中明确要求境外上市公司“应增加外部董事的比重。董事会换届时, 外部董事应占董事会人数的1/2 以上, 并应有2 名以上的独立董事。”2000 年11 月, 上海交易所发布的上市公司治理指引中建议上市公司“应至少拥有两名独立董事, 且独立董事应占董事总人数的20 %”。

6、2001 年1 月, 证监会主席周小川先生在中国证券期货监管工作会议上明确表示“在A 股公司中推行独立董事制度。”同期, 证监会通知, 要求“基金管理公司必须完善公司治理结构, 实行独立董事制度, 其人数不少于公司全部董事的1/3 , 并多于第一大股东提名的人数” , 首次对独立董事的人数作了规定。2001 年5 月, 证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(征求意见稿, 对上市公司建立独立董事制度以及独立董事的权利、义务、资格、比例、提名、任期、收入和特权基本上做了全面而明确的规定。虽然只是以“指导意见”的形式出现, 但是在我国独立董事法律制度及公司治理结构完善的历史上又迈进了重

7、要的一步。我国独立董事法律制度是在复杂的社会环境中由监管部门以法律法规的形式进行引导产生的, 这种发展历程与国外独立董事的发展是有区别的。美国的独立董事制度发源于20 世纪70 年代, 随后在英国和法国呈现强劲的发展势头。独立董事制度在美国产生的原因主要在于60 年代美国几家大公司先后卷入行贿等性质恶劣的事件, 公众公司股权分散, 董事会中心主义盛行, 为阻止大公司滥用权力, 美国证监会开始积极推动对公司治理结构的改革, 率先采用独立董事, 以期制衡权力极度倾斜的董事会。由此可见, 国外的独立董事制度是在社会信用体系发达, 经济发展到一定程度时适应经济发展的需要而产生的, 目的是在股权分散,

8、董事会中心主义盛行的情况下, 实现对董事会内部人控制现象的平衡。比较国内外独立董事制度发展历程可以看出, 我国的独立董事制度是在上市公司被大股东一手控制, 频频欺骗中小投资者利益的情况下, 为了维护小股东的利益, 由政府借鉴其他国家的经验引入的。因此, 存在以下特征:(一我国独立董事制度的发生更多是一种人为培育的结果, 而不是市场自发产生。从最初的“指引”到“指导意见” , 从“上市公司应当聘请独立董事”到“必须聘请独立董事” , 我国的独立董事制度经历了在监管部门引导下的逐渐发展过程。(二有别于英美国家的“一元制”董事会制度结构, 我国属于大陆法系国家, 是设有监事会的“二元制”组织结构体系

9、,而我们又吸收借鉴了独立董事制度,二者的权能有交叉,导致一些企业监事会与独立董事之间互相观望,最后都没有履行好监督职能。因此也出现了独立董事“不独立”,独立董事是“花瓶董事”的说法。(三监管部门引导下的独立董事制度建设忽视了独立董事制度实施中所需的配套法律制度。这种法律制度现状造成独立董事运作方面存在许多障碍,典型的是独立董事人才市场法律制度缺位。我国由于市场经济不发达, 独立董事制度又是人工培育的结果, 没有完善的个人信用体系和经理人市场。目前独立董事的选择多是一些领域的专家和学者, 他们被选为独立董事不是因为其有丰富的经营管理经验、决策才能和担任独立董事所应该具备的资格, 其担任独立董事人

10、力资本的价值主要由其学术成就、社会知名度、社交能力和社交网络来决定的。独立董事人才市场法律制度的缺位, 使独立董事缺乏竞争, 造成以下弊端:1 .独立董事履行职责时时间有限:现行独立董事大多另有正业, 身兼独立董事只是其身价增值的一个方面, 还有许多独立董事身兼数个上市公司的独立董事, 因此其在履行职责时必然不会花费太多时间。2 .专业知识匾乏:这种专业知识应该特指担任独立董事所应该具备的各种专业知识, 但是我国目前独立董事的选择标准往往是独立董事目前的专业水平或者知名度, 而且由于不存在独立董事之间的竞争, 独立董事也缺乏尽力丰富独立董事所应该具备的专业知识的动力。3 .信息不对称:独立董事

11、大多依赖公司经理层提供和上市公司公开披露的信息, 公司经理层提供的信息不可避免地存在误导、歪曲、虚假。公开披露的信息有可能有失全面和真实,独立董事没有竞争的压力,缺乏尽力调查并获取信息、的动力。(四我国强制推广独立董事制度。在市场经济中,市场在资源配置中起到基础性作用,只有市场失灵时,国家这只看得见的手才能对市场进行干预。否则,就会事与愿违,导致经济衰退。美国公司采用独立董事制度是因为其公司股权高度分散及其单层经营的公司治理模式易导致“内部人控制”问题,严重损害包括中小股东在内利益相关者的合法权益。而我国公司治理结构出现的问题,主要是“控股股东-股独大”,从而导致内幕交易、关联交易等一系列危害

12、市场秩序的问题。二者病因不同,监管部门却开的是同一种药方,最终得到的效果亦不会相同。三、完善我国独立董事制度的建议虽然我国引入独立董事制度已有些时日,但从目前实施情况看,其效果差强人意,针对以上提出的独立董事制度在我国公司治理结构下存在的问题,本文给出了完善该制度的建议:(一合理界定和协调处理独立董事与监事会在组织结构和监督职能上的关系, 实现独立董事制度与监事会制度的功能互补比较而言, 独立董事制度具有事前监督、内部监督和决策过程监督的特点, 监事会制度则具有事后监督、外部性监督和经常性监督的特点;另外, 尽管独立董事参与公司决策全程, 但因时间和精力上的限制,独立董事对决策执行过程的监督及

13、效果的评价无法做到及时和准确到位, 而监事会作为一种专职的公司常设性监督机构, 涵盖了检查、落实、评价与反馈等多种功能, 能够及时、全面发现问题, 从而保障公司决策的执行水准与效率, 降低制度纠偏的成本。因此, 必须从独立董事制度与监事会制度的不同特点及其功能定位出发, 划定各自的职权范围, 避免二者的权能交叉与机构重叠, 制定明确的监事和独立董事权力、责任边界和工作程序, 降低制度运作成本, 使独立董事切实起到弥补监事会监督不足的作用, 在目标一致的前提下共同促进监督效率的提高。(二制定独立董事人才市场法律制度市场经济发达国家有健全的个人信用体系和经理人市场。美国大多数独立董事由其他公司的经

14、理人员或是重要的决策代理人担任。其人力资本的价值主要由他在其他公司作为内部决策经理人员的业绩来衡量。健全的个人信用体系和成熟的经理市场就是优秀职业经理人的筛选器, 它能保证企业选得到优秀的独立董事。一旦有劣迹, 个人的信用体系破产或者受到怀疑, 便破坏了个人的市场。因此, 市场中的每个成员尽量会谨慎行事, 维护个人信用, 开拓个人市场。鉴于我国独立董事制度是由政府以制度的形式引导建立, 建议我国以法律法规的形式制定独立董事人才市场管理制度, 同时辅之以行业协会制度, 完善独立董事法律制度。独立董事市场会自动记录独立董事的履行职务情况, 履行职责较差的独立董事将会受到独立董事市场的惩罚, 履行职

15、责优秀的独立董事会开拓自己的市场, 有效形成独立董事竞争。建立独立董事人才市场, 选任职业独立董事作为董事, 可以形成对独立董事的有效内在激励, 提高其在决策和监督中的有效性。独立董事会自觉维护其作为董事专家的社会声望, 促使其丰富独立董事专业知识。(三允许公司自行选择是设立监事会制度还是设立独立董事制度。私法自治是任何一个市场经济国家必须遵循的基本原则之一。私法自治在公司法中体现为公司自治,凡是公司能够自行解决的问题,国家对公司的选择都应予以尊重,而不应过多干预。况且政府并非万能,在某些经济领域,即使有政府干预并不能使情况变得更好,而是使情况变得更糟糕,这就是所谓的“政府失灵”。其他国家引进

16、独立董事制度的立法实践,如2005 年修改的日本公司法典第327 条允许公司在设置监事会或主要由独立董事组成的委员会中任选其一,公司有自主决定权。无独有偶,意大利、法国在引入独立董事制度时,均把制度设置的选择权交给公司,充分体现了对公司自治权的尊重。上述国家的做法,值得我国借鉴。结论:独立董事制度源于英美国家。我国具有导入独立董事制度的土壤,在比较国内外独立董事产生背景不同的基础上, 借鉴国外相关经验, 着眼于我国独立董事法律制度的现状,针对我国独立董事存在的问题, 本文提出应合理界定和协调处理独立董事与监事会在组织结构和监督职能上的关系,制定独立董事人才市场法律制度,与此同时,允许公司自行选择是设立监事会制度还是设立独立董事制度,以此来完善我国独立董事制度, 最终达到保护中小投资者的目的。参考文献:1张民安著:现代英美董事法律地位研究,法律出版社2000 年