论现代公司治理结构中的监事会制度

1、论现代公司治理结构中的监事会制度【摘 要】：公司作为现代市场经济的主导力量，在社会经济生活中发挥着重要作用。监事会是 公司治理的重要组成部分，在我国现行公司治理中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公 司监事会的功能难以发挥。本文分为四个部分：第一部分论述了公司监事会制度的产生及其理论基 础；第二部分对我国现阶段监事会制度存在的问题进行了探讨；第三部分对各国公司监事会制度进 行分析，并总结其借鉴意义；第四部分对完善我国监事会制度做了一些思考，以便更有效的发挥监事会制度的作用。【关键词】：监事会制度公司治理结构一、公司监事会制度的产生及理论基础监事，是由股东大会（或公司职工 ）选举产生的，监

2、督业务执行情况和检查公司财务状况的有行 为能力人。监事会是依法产生，对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。它 代表全体股东对公司经营管理进行监督，行使监督职能，是公司的监督机构.监事是监事会的成员从我国公司立法看，监事会是由股东大会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财 务状况权力的股份公司的必要机关。（一）监事会制度的产生一般认为，公司监事会制度源于1602年荷兰东印度公司，这一制度发展和完善是在其被引入德国股份法后。监事会作为公司的一级机关，并不是随着公司的产生而自然产生的，而是由一定的社会政治及经济发展条件决定的，其产生和发展经历了一个较复杂的过程。在个体业

3、主制和合伙 制下，所有权和经营权高度统一，不存在所有者对经营者进行监督的问题。自公司制度产生后，受 到有限责任的刺激，投资者众多，假使每个股东都拥有决策权，将会使股东间彼此协调的成本趋于无 穷大，降低公司资和的效能。 于是不可避免的出现了所有权和经营权相分离，将公司的经营权转移到一小部分人手中。这种分离导致企业所有者和经营者之间产生了委托代理关系。其中，所有者因从 激励经营者出发，一方面会赋予经营者很大的权力空间对公司事务进行决策，以尽其才；另一方面也会防止经营者滥用其权力，损害所有者的利益，借助于相应的法律机制对经营者的权力进行监督。 于是，监事会制度作为对经营者进行监督的专门机构便应运而生

4、。（二）监事会制度的理论依据监事会是大陆法系国家二元制公司治理结构中的一种传统的制度安排，其产生并非一个历史的 偶然，而是有着其深厚的理论基础。正是在这些理论基础之上各种模式的公司监事会制度日趋成熟 与完善，在公司治理结构中发挥着日益重要的作用。1。代理成本理论现代公司与古典企业最显著的区别是所有权与经营权相分离，股东并不直接经营管理公司财产，而是委托董事会和经理人员负责公司的各项财产，这样就形成了委托一一代理关系。代理成本理论 是詹森和梅克林（1976）从企业所有权结构入手提出的理论。所谓代理成本，就是代理问题所衍生出来的成本.为了降低代理成本，解决代理问题 ，二十世纪七十年代以来，经济学家

5、们进行了努力探索 形成了代理理论。代理理论旨在使受自我利益驱动的代理人能以委托人的效用目标作为行为准则， 使代理成本最小化。 这样，就需要建立一套既能有效地约束代理人行为，又能激励代理人按委托人的目标和委托人利益而努力工作，从而大大降低代理成本的机制或制度安排.为此，经济学家们提出了种种设想和方案，建立监事会制度来规范和约束代理人的行为，就是其中一种重要的方式。2.分权制衡理论分权制衡理论由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，并由美国的汉密尔顿等人发展起来的一种政治学说。三权分立学说的精髓就在于以权力制约权力。因为“一切有权力使用都容易滥用权力， 这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到

6、遇有界限的地方才停止。从事物 的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。"近代以来，随着各国生产力水平的提高和现 代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，公司权力逐步集中于直接经营的董事 会身上，股东会的权利弱化，董事会的权力不断扩张.面对权力日益膨胀的董事会 ，公司内部组织机构 的权力分立与制衡原则受到了严峻的挑战。由此，经营者的权力迅速膨胀，而所有者的权力逐渐萎缩。于是，所有者与经营者之间的力量对抗失去了平衡，在这种力量失衡的状态下， 必然会出现权力滥用的问题。为重新实现各方利益的均衡，遏制经营管理层潜在的权力滥用，作为公司内部监督机关的 监事会的产生也就

7、成为一种历史必然了.二、我国现阶段监事会制度存在的问题及原因分析（一）监事会制度在我国公司治理中存在的问题在现实经y生活中，一些公司的董事、高级管理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致 于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事发现并加以制止 .监事会制度徒有虚名,未能发挥应有的作用，已成公认的事实。1 .监事会的独立性不强据学者对52家新上市公司的监事经理人员所作的调查统计，有相当比例的股份有限公司的决策权、经营权以及监督权都掌握在“自家人”手中，关联企业内部董事、监事和高级管理人员相互间兼职、变相兼职的现象普遍。我国公司监事会中基本没有专职监事，监事身兼数职，无法在身份

8、上独立. 股东监事更是完全被大股东所操控，仅仅是一个摆设而已。据上海证券交易所的上市公司治理问卷 调查,73%的公司监事会主席是企业内部提拔上来的，绝大多数公司监事会副主席和其他监事会成员也是企业内部提拔上来的.这样，监事会成员就和董事、经理存在着千丝万缕的联系，不可能真正的独立.2 .监事会履职不到位财务监督权应当是监事会工作的重点，公司法在形式上赋予了监事会检查公司财务的权力，但 是监事会的财务信息来源渠道不畅通，既无足够的人力资源，也无财力支持其聘用专业机构履行检 查的职责，其经常性工作就蜕变未对公司的中期报告、年终报告实施橡皮图章式的“审核”，公司财务部门编制的虚假财务报表、大股东通过

9、控制董事会实施关联交易行为在监事会并未遇到“防火墙”。在业务的监督中，监事对业务活动缺乏必要的了解；对公司经营层的违法违章行为也无法采取强有 力的制止措施；监事会无法自主决定去利用股东会这种监督途径，让股东讨论董事经理人员的可疑行为并作出最终决定；监事会在执行职务过程中，无法获得会计师、审计师、律师的专业咨询和其他 服务等外部专业机构的有力支持；监事会在行使职权时，缺乏有效的程序保障，不知道从何做起，造成由被监督者控制监督程序的局面。3 .监事会成员专业及文化程度不高目前我国公司的监事会中，熟悉经营业务者寡，指手画脚者多，监事的职业技能与经验相当缺乏， 明显不能够与经营管理层相比.据上海证券交

10、易所的上市公司治理问卷调查，监事会成员的教育背 景实在是不容乐观。50. 3%的公司监事会主席、一半以上的公司监事会副主席以及不到一半的公司 监事均为大专学历，另外许多公司监事会成员也多为政工干部，并无法律、财务、技术等方面的专 业知识.回监事的这种文化程度和业务能力当然也就无法对技高一筹的被监督者进行监督了。并且， 监事行使职能时相当消极，没有投入足够的时间和精力去了解公司现状、分析存在的问题。4。监事会制度与独立董事制度关系不清晰按照我国现行公司法及上述部门规章关于监事会制度和独立董事制度的规定，监事会与独 立董事存在职能互相重叠、冲突和关系扭曲的情况.一方面，我国公司监事会的主要职能，一

11、是公司财务监督，二是董事和经理人员职务行为合法性的监督。而证监会发布的关于在上市公司建立独 立董事制度的指导意见规定，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除了应当具有公司法和其 他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事一些特别权，如独立聘请外部审 计机构，还规定如果上市公司董事会下设立审计、提名、薪酬等委员会的，独立董事应当在委员会中占二分之一以上的比例 .独立董事尤其是主要由独立董事组成的审计委员会的主要职能也是公司 财务监督，与公司法规定的监事会职权在职权上存在重叠与冲突.另一方面，依据现行规定，我国公司中监事会与由独立董事组成的董事会下属委员会的关系存在被扭曲的情况。5

12、 .监事激励与约束制度不对称我国对监事激励机制和约束机制规定过于笼统，使监事缺乏积极性与责任心。对于监事义务的 规定比较笼统，而监事注意义务和竞业禁止白义务却没有详细规定.如果说忠诚义务只是一个普通人基于其内心最起码的良知和“受人之托、忠人之事”的原始信念，带有道德色彩和主观性，那么注意义务是一个有一定专长的经营者对其经营事务所应履行的技能义务。董事、监事、经理的注意义务 和判断标准充满了弹性，具有更多的主观色彩，所谓“合理",“谨慎”是一个无法界定的词汇，具有 很大不确定性.（二）监事会制度实效的原因分析造成我国公司监事会虚化、无所作为，使监事会仅只作为公司的摆设机构，没有发挥其在

13、公司 法人权力制衡机制中应有的作用 ，究其原因，不仅包括思想观念上的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。6 。传统文化思想的影响首先，我国缺乏良好的商事公司传统。中国历史上长期有着权力集中、“大一统”的传统，缺乏权力制衡的理念。在这种传统的影响下，顺其权力集中的措施，易于通行 .相反，逆其权力集中的措施，则会遇到阻力。而西方国家商事公司在中世纪时期就已存在，经过数百年的发展，已逐步形成了完善的公司法律体系，具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知.而我国一直存在重农轻商思想 ，商事公司在历史上一直没有较大的发展.直至改革开放后，尤其1993年公司

14、法颁布施行以后，公司制企业才逐步建立、发展 .目前我国公司制企业只是徒有其 表，内部组织机构设置混乱 ，职权不清，监事会虚化现象严重。其次，公司监事会制度存在的理论依据和价值功能尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，从法律规定到自觉执行尚需一个适应过程.另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识，认为监事 会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东 会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会。无疑，这些思想和观念在公司实践中，不利

15、于贯彻公司法中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。7 .经济体制的影响我国长期实行计划经济体制 ，虽然党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济体 制的宏伟目标，但要剔除我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕的。同样地，在我国企业进行公 司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济体制的影响也十分明显。体制的缺陷成为了阻 碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。第一，公司产权关系不明晰， 特别是我国大型公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业，股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，这些监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种 内在的深切关注，

16、而公司内部又普遍缺乏有效的激励约束机制，督促其履行职责。第二，监事的人事任免体制存在致命的缺陷.一是我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部 （含一定职工代表），并主要出自长官意志.在这种情况下，公司的最高决策者和经营者与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下级地位的监事很难对仍为 其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权。二是由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组 合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位

17、。在监事会中 ，熟悉经营业务者寡，指手划脚者多 ，监事会没有权威.第三，所有权和经营权的合一导致控股股东道德危险行为的发生.现有国有企业改制的模式多是先组建集团公司，拿最好的一部分先去上市，由集团公司来控股，上市公司的监事、董事全是最为大股东的国有企业及其上级主管部门一手安插，三权分立成了三权合一。大股东三权独揽，中小股东 的利益根本无从保护，上市公司沦为大股东圈钱的工具。在这种#况下，监事会成为摆设也就不难理解了.3。立法上的缺陷从我国公司立法的有关规定来看，也存在着一些先天不足，在实践中缺乏可操作性，未能确立起 一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制，造成了我国公司监事会虚化首先，监事

18、会法定职权较为弱化。我国虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不 足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其次，监事缺乏有效的约束与激励机制.我国公司法对监事责任（尤其是民事责任）的规定既不全面，又欠明确，监事的个人责任更是无从追究，这就使得监事没有 履行职责的压力，习惯于沉默、不作为。同时，公司法也没有对监事的激励机制作出规定，以至于 监事缺乏积极履行监督职责的动力.再次，监事的地位不高，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和高级管理人员进行监督是困难的，或不敢监 督、或无力监督。最后，监事的“准入”制度不健全.我国公司法没有规定监事的积极的能力资

19、格，只要符合消极资格的要求，即使是门外汉，也完全可以充当监事.但监事的主要职责是财务监督和业 务监督，这就要求监事人选必须是财务和业务的高手，否则监事的监督将会流于形式。三、国外公司监事会制度及其借鉴意义发达资本主义国家对国有企业十分重视，在注重以市场为基础优化资源配置的同时，采取多种 手段和措施，加强对国有企业的监管，以确保国有企业的稳步发展.发达资本主义国家监督企业的主 要模式有独立董事模式、任意选择制等。（一）德国监事会模式以德国为代表，在股东大会下设立监事会、董事会，实行“双委员会”制，监事会权力高于董事会。德国监事会模式的实质是在德国企业股权比较集中的条件下，大股东为维护自己的资产安

20、全不得不担负起监督成本的必然结果。董事会和监事会呈垂直的双层状态。董事会按照法律和 章程的规定，负责执行公司业务。监事会由公司股东大会选举产生，负责任命董事会成员并监督其执 行业务.在公司利益需要时监事会有权召开临时股东会会议。德国公司治理结构的最大特点是监事会和董事会有上下级之别，监事会是上级机关，董事会是下级机关。从德国公司法、股份法及其他相关法律对监事会的规定来看，其国有企业监事会制度具 有以下几个特点：第一，监事会职权大，地位高.德国的监事会具有任命董事会成员和批准某些特别交易的权力，拥有相当大的权力，监事会实际上已拥有了几乎控制董事会的权力。第二，职工在监事会中享有十分重要的地位.德

21、国公司治理结构的最大特点是职工参与公司治理，而职工参与公司治理是通过参与监事会来实现的。根据德国公司法的规定，监事会成员由 股东代表和职工代表组成。职工代表由职工选举进入监事会。德国监事会的组成模式其实质是资本 与劳动对公司共同治理， 是对传统股东本位的固有观念的修正 .充分体现了现代公司法理论中的“利益相关者理论”，第三，银行在监事会中占据重要地位。德国的银行业十分发达， 因此德国企业比较重视外部融资，生产资金主要为银行贷款。其中，银行借贷占到企业外部融资的85%以上.企业对银行贷款具有很强的依赖性，银行也就相应地充当起全能银行的职能。它不仅要为企业提供期限较长、数额较大的 贷款，而且也是债

22、券和企业的主要投资者。银行在德国公司治理结构中发挥着主导性作用，这种作 用也是通过参与监事会得以实现的.德国很多公司的监事会中都有银行派驻的代表。（二）日本任意选择制以日本为代表，日本任意选择制的形成决定于大股东治理的现实和同时受德国和美 国公司治理文化的影响。这一模式主要通过市场配置资源，强有力的政府计划和产业政策对资源配 置起导向性作用，从而实现短期和长期经济发展目标 .政府对国有企业的管理高度集权，基本上是政 企合一。企业管理及发展规划都处于政府的严格控制之下。日本实行的是典型的“政府主导型”市 场经济，其显著特点是政府在经济增长中以政企合一的形式发挥着积极的推动作用。日本对国有资产的监

23、管体现出浓厚的政府主导集权色彩.除了对国有资产的经营治理，即便在一些大型私有企业集团里，也随处可见政府对其决策影响的痕迹。（三）外国模式对我国的借鉴意义根据以上对国外公司监事会制度的分析，我国公司监督机制不管作出何种选择，都不能脱离我 国公司治理结构的现实基础，包括法律的、经济的、历史的、文化的和社会的背景，特别是我国公 司股权结构的基本特征。我国股权结构是国有股一股独大，且股份有流通股和非流通股的区分，其 中绝大多数国有股纳入非流通股的范围。这种国有股一股独大且不流通的状况造成上市公司“内部 人控制”现象比较严重，导致我国上市公司中的短期行为、上市公司与控股大股东之间不正当关联交 易的情形出

24、现.同时，我国的证券市场发育不成熟，公司融资依赖于银行， 这与德国、日本比较类似，不同之处在于我国银行不能持月不能成为公司的股东 .比较而言，我国公司的股权结构、资本市场 现状等都更接近于大陆法系的德国和日本，因此应借鉴德国、日本等国采取二元制监督模式，并结 合我国白实际，探索出适合我国国情的公司监事会制度.四、完善我国公司监事会制度的对策与建议（一）确保公司监事会的独立性1。设置监事会的必要性监事会作为公司的监督机构，作为公司治理中的一个重要环节 ，设置监事会必将对我国建立科学的公司体系，对我国经济建设有着不可或缺的作用。监事会作用的发挥只是需要公司法做出更为合 理的制度设计及其设计更为符合

25、我国现行公司经济环境，而不是简单的对监事会进行否定。监事会 是在现代公司内部设置的由监事组成并对公司业务执行状况和财务状况进行监督和检查的重要组织 机构，是作为公司内部的监督机构来达到公司内部自治监督的目的，并在一定程度上解决了防止公司经营管理层可能权力滥用的问题。2。保障监事会的独立性监事会职能能发挥多大的作用，在很大的程度上就在于监事会在多大的程度上能保持其独立性.为了保持监事会的独立性上可以借鉴实行独任监事制，以保证监事的客观和公正。只有当监督机构 独立于监督对象时，才能保证监督工作的客观性和公正性。为此，可以考虑设立独立监事制度。为了 监事会能够实行有效的监督，独立监事在监事会的比例应

26、占半数以上。为了独立性和公正性，独立监事不能与董事、经理有任何关系.并且可以考虑弱化董事会及经理层对监事人选的控制，由独立监事提名监事人选，提交股东大会决定任命.另外，法律未规定监事会履行职责时的具体操作程序及相关 费用的独立安排，这本身使监事会工作的开展依靠于董事会的协助，使监事会地位不具有独立性，不利于监事会发挥作用。 对此，应该将监事会履行职责的具体程序以及相关费用由公司法做出具体性的 规定。3。确保监事会成员素质推行监事任职资格制度，一是要严格按照公司法规定的有关监事的任职资格条件的规定， 选配好监事，杜绝荣誉性任职、养老性任职、不善经营管理易位性任职等现象。二是监事会召集人 要具有较

27、高的综合素质。应熟悉企业运行，具有一定的专业知识和较丰富的实践经验；具有强烈的工作责任心和务实精神；具有较高的政策水平和处理各种事务的能力；具有良好的个人品行，不拘私情，敢于坚持原则；具有一定的文化素养， 学历应在大专以上.三是监事应具有较强的业务能力和政策水 平。监事应熟悉公司运行程序和规章制度，掌握投资、会计、审计和法律等方面的知识.还可借鉴日本监察人的条件，监事会成员设一名财会专业人员；专职和外聘监事应是财会、审计和法律专业人员 或熟悉本行业经营的专业人员；员工兼职监事应从企业员工中民主选举产生。4。建立监事会独立经费保障机制我国现行公司法对监事会实施监督所必需的费用来源未作合理的规定。

28、监事对公司董事、 高级管理人员等的监督是多方面的，当依赖监事自身的力量不能对董事及经理的经营活动进行有效 监督时，往往会需要支出一笔费用。对经营者的监督，无论是检查公司财务，还是列席董事会会议，最终的目的只有一个，那就是 以经营者能力、业绩和忠诚程度为依据决定其任免。没有任免权的监督，无论监事会多么认真都是无效的。因此，监督权的核心问题是对董事、经理的人事任免权.因此，我国公司法可以赋予监事会对董事会成员的任免权，明确规定监事会参与董事会成员表决的最低人数，参与董事任免的表决，同时还明确规定监事会可以根据某些严重的事实免去董事会成员的职务。2。完善财务监督权会计事务监督权，它是指监事会有权查阅

29、公司的财务会计报表，了解公司盈亏或亏损处理方案、 投资计划等等。在监事会的会计事务监督权问题上还应增加以下四个方面的规定：第一，明确规定监事会财务监督权相适应的具体方式和方法；第二，明确规定公司财务会计报告递交监事会的时间；第三，明确规定监事会在行使财务检查权时委托律师、会计师等辅助人的权力； 第四，明确规定监事会行使会计事务监督权时排除妨碍的法律对策，以避免监事会的检查财务权流于形式。3。扩大职务监督权在立法上监事应有权对董事、高级管理人员以外的管理人员行使监督权力，对违反股东大会决议的行为有监督权。4。明确职权行使制度监事会行使职权有集体决议制、单独决议制两种方式，两种职权方式各有利弊。我国监事会应 该采取混合