对于我国公司登记机关职责之划分：现状检讨与应然选择

1、对于我国公司登记机关职责之划分：现状检讨与应然选择    关键词: 公司登记机关/职责划分/职责范围/登记管辖/登记审查原则 内容提要: 公司登记机关职责之划分是关于公司登记机关的研究乃至整个公司登记法律制度研究的核心问题之一。由于历史和体制的原因，我国现行公司登记机关职责之划分存在诸多问题，值得反思。从职责范围看，应当根据公司登记制度的公共服务功能定位来界定我国的公司登记机关的职责范围；从登记管辖看，应当根据属地管辖、方便和登记在先等原则重新划定我国公司登记机关体系内部的职责分工，主要是废止国家级登记机关具体的登记管辖分工

2、，在地方统一以省级登记机关的名义进行登记。关于登记机关的登记审查职责，对于受理审查，应当执行形式审查原则进行界定；对于登记审核，应当执行实质审查原则进行界定。       在我国，工商行政管理部门（包括国家工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局）是法定的公司登记机关。与此相应，公司登记机关的组织体系被完全融入国家工商行政管理组织体系之中，公司登记机关的职责也被吸收融入在工商行政管理部门的职责之中，失去其独立性和特殊性。这一现状虽然具有一定的历史原因，但存在诸多弊端，在我国已然进入到市场经济体制的今天，必须进行改革。笔者主张

3、重构我国公司登记机关的组织体系，1重新界定和划分我国公司登记机关的职责。划分公司登记机关的职责，首先需要划定其外部边界，即界定公司登记机关的职责范围，明确公司登记机关应当主管哪些事务；其次还需要在公司登记机关组织体系内部进行职责再划分，即确定公司登记机关的登记管辖。    一、我国公司登记机关职责的外部边界划分职责范围    （一）我国公司登记机关职责范围界定的现状分析    我国对于公司登记机关职责范围的界定，主要集中在公司法、公司登记管理条例和企业法人登记管理条例等法律、

4、法规之中。公司法没有集中规定公司登记机关的职责范围，而是分散在各个条文中要求当事人设立公司、变更公司登记事项及终止公司时必须根据法律的规定到公司登记机关办理有关登记，同时赋予登记机关对登记当事人及相关登记辅助人的登记违法行为进行处罚的权力。公司登记管理条例也没有设专章或节对公司登记机关的职责范围进行集中的明确的规定。其第4条规定：“工商行政管理机关是公司登记机关”，“下级公司登记机关在上级公司登记机关的领导下开展公司登记工作”，“公司登记机关依法履行职责，不受非法干预。”其第59条明确赋予公司登记机关对公司进行年度检验的职责，其第十一章“法律责任”则还赋予登记机关对公司的相关违法行为，包括瑕疵

5、登记行为、转让登记证照行为（第77条）、清算期间不当经营行为（第74条）以及不履行公司年检义务行为（第76条）等等，进行行政监督和行政处罚的权力。企业法人登记管理条例的第二章题为“登记主管机关”，其第4条规定：“企业法人登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。各级登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预。”第6条明确要求各级登记主管机关应当建立企业法人登记档案和登记统计制度，有计划地向公众提供企业法人登记资料服务。此外，企业法人登记管理条例还在第十章“监督管理”中用了六个条文，对登记主管机关的行政监管职责作了规定。如第29条规

6、定，登记主管机关的监督职责包括：监督法人按照规定办理开业、变更        bsp;（一）、确定变量B、P、L的数值。行政机构（或有关立法部门）应通过各种方法确定B、P、L的数值。如上所述，变量B所代表的是预防有关损害发生所需要的费用。有关B的数据通常可以由相关的行业组织或科研单位提供。以上述河水污染的情形为例，B的数值将是对工厂甲所需排放废水事先进行充分净化所需的购买、安装和使用相应设备的费用（包括相关的人工费）等。这一数据通常可由化工部门和/或对口的科研机构、行业组织提供、论证，在大多数情况下都可以做到较为具

7、体、精确。有关废水的安全排放标准以及某些其他可罚款事项的相应标准可遵循现有和将适时制定的国家标准和/或适用的地方标准。23  论文下载吧 相比之下，对变量P和L数值的计算可能会相对复杂。24有关P和L数据的一个主要来源是法院等对以往类似损害的处理。对绝大多数损害类型来讲，法院等部门对以往案件的审理应已包含足够的有关数据；有关部门可据此对同类损害的平均发生概率、程度和范围等做出相当可靠的估计，从而计算出概率损失的数值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染给有关动植物（如鱼苗等）甚至人类带来的损害及其发生频率应能对类似损害在将来的发生概率等提供较为可靠的线索。此外，

8、由具体部门（如当地环境保护局）和/或科研单位等对有关废水的生化检验也应能提供重要的相关数据（如一定量的废水可致多少鱼苗死亡等等）。 在确定B、P、L三个变量的数值时，有关部门应通过调查研究、听证等形式充分地听取有关各方（如行业主管部门、科研单位、专家、从事有关损害预防的企业或个人、所涉及的两方或多方当事人包括将要受罚的单位和个人以及有可能受害的单位和个人）的意见和论证，并对各方的意见和论证做充分的比较与权衡，25以期做出尽量准确、合理、通常适用于同一种类的多个个案（而不是仅仅针对一个孤立个案否则将增加资源浪费和不可行性）的计算。（二）、根据以上对B、P、L数值的计算，确定行政罚款的具

9、体数额。以上对B、P、L数值的计算可以被行政机构（或有关立法部门）直接用来确定有关行政罚款的数额。根据社会（经由政府）对概率损失所要达到的遏止程度，以B、P、L来确定行政罚款的数额可以大致分为三种情形。为实现行政罚款事先遏止有关损害这一首要目的，有关机构需要确定其对概率损失所要达到的遏止程度。在这一方面，有关机构主要面对以下三种选择。第一种选择是促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生；第二种选择是只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失（即BPL）的情况下才促使当事人防止损害的发生，即允许有效率的损失或损害（efficient loss or injury

10、)；26除此之外，有关机构也可以设计出某种折衷方案，例如要求当事人在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下也要防止损害的发生，但对该代价与该概率损失之间的比率加以某种限定（如在该代价超出该概率损失两倍的情况下，即B>2PL时，便不再要求当事人防止损害的发生）。在绝大多数情况下，有关机构应考虑以上述第二种选择作为其政策取向，即：只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生。这样做，可以最大限度地实现社会的经济效益、理性地消除或减少损害的发生。在防止损害的成本小于概率损失（如B=9,000元，PL=10,000元）时，免除损害的发生可使社会在总体上得到正

11、面的经济效益（PL-B=10,000元-9,000元=1,000元）。在防止损害的成本等于概率损失（如B=10,000元，PL=10,000元）时，虽然免除该损害不能带来正面的经济效益（PL-B=10,000元-10,000元=0元），但是，由于这样做可以在不浪费社会资源的情况下同时减轻或消除人们对损害发生的担忧等负面情绪，从而实现额外的社会效益，所以要求当事人免除该损害的发生仍不失为一种理性的选择。 在某些情况下，由于社会道德观念、公众要求等因素，有关部门也可以不排除采用上述其他两种（尤其是第三种）做法，即：在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下同样要求当事人防止损害的发生。

12、但是，在采取这种做法之前，有关部门必须认识到：在通常情况下，防止损害所需付出的代价最终都是由公众、由社会来承担的（例如，在上述河水污染的例子中，对工厂甲的罚款将不可避免地作为其生产成本的一部分，相应地提高其产品的价格，从而被转嫁到其用户或消费者身上）。所以，严格地讲，在防止损害所需付出的代价远大于概率损失的情形下（如B2PL时），仍要求当事人防止损害的发生将很少能给社会带来正面的效益。   如以B、P、L来表示，在上述三种情形下，对有关行政罚款的确定应分别依照以下公式进行： 1、如要促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生：无论B与PL的相互关系如何（即：无论B

13、<、=或者>PL），对未能采取措施、防止有关损害发生的当事人均应处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（如上述为取得有关B、P、L的数据而进行的调查研究和听证的费用，以及下文将要提到的招标的费用等）。 如对某一可罚款事项采用这一政策，有关部门将只需取得有关B的数据，对P与L将无须理会。但是，如上所述，这种做法至少在B远大于PL的情形下会给当事人乃至公众造成不合理、无效率的负担，所以在绝大多数情形下并不是一种正确的政策选择。 2、如只在B小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生：行政机构应只在BPL时对当事人处以

14、罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（见上文第1小节的说明）。27 B>PL的情形应在实际损害发生后，由法院、仲裁委员会等诉讼机构按照侵权法等适用法律法规处理或者这可能也是更合理、更有效率的做法由相应的社会保险机制处理。3、如采用上述的某种折衷方案（如在B超出概率损失1.5倍的情况下便不再要求当事人防止损害发生）：有关机构应只在规定的情形下（如B1(法律/行bsp;（一）、确定变量B、P、L的数值。行政机构（或有关立法部门）应通过各种方法确定B、P、L的数值。如上所述，变量B所代表的是预防有关损害发生所需要的费用。有关B的数据通常可以由相关

15、的行业组织或科研单位提供。以上述河水污染的情形为例，B的数值将是对工厂甲所需排放废水事先进行充分净化所需的购买、安装和使用相应设备的费用（包括相关的人工费）等。这一数据通常可由化工部门和/或对口的科研机构、行业组织提供、论证，在大多数情况下都可以做到较为具体、精确。有关废水的安全排放标准以及某些其他可罚款事项的相应标准可遵循现有和将适时制定的国家标准和/或适用的地方标准。23  论文下载吧 相比之下，对变量P和L数值的计算可能会相对复杂。24有关P和L数据的一个主要来源是法院等对以往类似损害的处理。对绝大多数损害类型来讲，法院等部门对以往案件的审理应已包含足够的有

16、关数据；有关部门可据此对同类损害的平均发生概率、程度和范围等做出相当可靠的估计，从而计算出概率损失的数值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染给有关动植物（如鱼苗等）甚至人类带来的损害及其发生频率应能对类似损害在将来的发生概率等提供较为可靠的线索。此外，由具体部门（如当地环境保护局）和/或科研单位等对有关废水的生化检验也应能提供重要的相关数据（如一定量的废水可致多少鱼苗死亡等等）。 在确定B、P、L三个变量的数值时，有关部门应通过调查研究、听证等形式充分地听取有关各方（如行业主管部门、科研单位、专家、从事有关损害预防的企业或个人、所涉及的两方或多方当事人包括将要受罚的单位和个人以及

17、有可能受害的单位和个人）的意见和论证，并对各方的意见和论证做充分的比较与权衡，25以期做出尽量准确、合理、通常适用于同一种类的多个个案（而不是仅仅针对一个孤立个案否则将增加资源浪费和不可行性）的计算。（二）、根据以上对B、P、L数值的计算，确定行政罚款的具体数额。以上对B、P、L数值的计算可以被行政机构（或有关立法部门）直接用来确定有关行政罚款的数额。根据社会（经由政府）对概率损失所要达到的遏止程度，以B、P、L来确定行政罚款的数额可以大致分为三种情形。为实现行政罚款事先遏止有关损害这一首要目的，有关机构需要确定其对概率损失所要达到的遏止程度。在这一方面，有关机构主要面对以下三种选择。第一种选

18、择是促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生；第二种选择是只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失（即BPL）的情况下才促使当事人防止损害的发生，即允许有效率的损失或损害（efficient loss or injury)；26除此之外，有关机构也可以设计出某种折衷方案，例如要求当事人在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下也要防止损害的发生，但对该代价与该概率损失之间的比率加以某种限定（如在该代价超出该概率损失两倍的情况下，即B>2PL时，便不再要求当事人防止损害的发生）。在绝大多数情况下，有关机构应考虑以上述第二种选择作为其政策取向，即：只在防

19、止损害所需付出的代价小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生。这样做，可以最大限度地实现社会的经济效益、理性地消除或减少损害的发生。在防止损害的成本小于概率损失（如B=9,000元，PL=10,000元）时，免除损害的发生可使社会在总体上得到正面的经济效益（PL-B=10,000元-9,000元=1,000元）。在防止损害的成本等于概率损失（如B=10,000元，PL=10,000元）时，虽然免除该损害不能带来正面的经济效益（PL-B=10,000元-10,000元=0元），但是，由于这样做可以在不浪费社会资源的情况下同时减轻或消除人们对损害发生的担忧等负面情绪，从而实现额外的社会

20、效益，所以要求当事人免除该损害的发生仍不失为一种理性的选择。 在某些情况下，由于社会道德观念、公众要求等因素，有关部门也可以不排除采用上述其他两种（尤其是第三种）做法，即：在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下同样要求当事人防止损害的发生。但是，在采取这种做法之前，有关部门必须认识到：在通常情况下，防止损害所需付出的代价最终都是由公众、由社会来承担的（例如，在上述河水污染的例子中，对工厂甲的罚款将不可避免地作为其生产成本的一部分，相应地提高其产品的价格，从而被转嫁到其用户或消费者身上）。所以，严格地讲，在防止损害所需付出的代价远大于概率损失的情形下（如B2PL时），仍要求当事人

21、防止损害的发生将很少能给社会带来正面的效益。   如以B、P、L来表示，在上述三种情形下，对有关行政罚款的确定应分别依照以下公式进行： 1、如要促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生：无论B与PL的相互关系如何（即：无论B<、=或者>PL），对未能采取措施、防止有关损害发生的当事人均应处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（如上述为取得有关B、P、L的数据而进行的调查研究和听证的费用，以及下文将要提到的招标的费用等）。 如对某一可罚款事项采用这一政策，有关部门将只需取得有关B的数据，对P与L将无须理

22、会。但是，如上所述，这种做法至少在B远大于PL的情形下会给当事人乃至公众造成不合理、无效率的负担，所以在绝大多数情形下并不是一种正确的政策选择。 2、如只在B小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生：行政机构应只在BPL时对当事人处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（见上文第1小节的说明）。27 B>PL的情形应在实际损害发生后，由法院、仲裁委员会等诉讼机构按照侵权法等适用法律法规处理或者这可能也是更合理、更有效率的做法由相应的社会保险机制处理。3、如采用上述的某种折衷方案（如在B超出概率损失1.5倍的情况下便不再

23、要求当事人防止损害发生）：有关机构应只在规定的情形下（如B1(法律/行bsp;（一）、确定变量B、P、L的数值。行政机构（或有关立法部门）应通过各种方法确定B、P、L的数值。如上所述，变量B所代表的是预防有关损害发生所需要的费用。有关B的数据通常可以由相关的行业组织或科研单位提供。以上述河水污染的情形为例，B的数值将是对工厂甲所需排放废水事先进行充分净化所需的购买、安装和使用相应设备的费用（包括相关的人工费）等。这一数据通常可由化工部门和/或对口的科研机构、行业组织提供、论证，在大多数情况下都可以做到较为具体、精确。有关废水的安全排放标准以及某些其他可罚款事项的相应标准可遵循现有和将适时制定的

24、国家标准和/或适用的地方标准。23  论文下载吧 相比之下，对变量P和L数值的计算可能会相对复杂。24有关P和L数据的一个主要来源是法院等对以往类似损害的处理。对绝大多数损害类型来讲，法院等部门对以往案件的审理应已包含足够的有关数据；有关部门可据此对同类损害的平均发生概率、程度和范围等做出相当可靠的估计，从而计算出概率损失的数值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染给有关动植物（如鱼苗等）甚至人类带来的损害及其发生频率应能对类似损害在将来的发生概率等提供较为可靠的线索。此外，由具体部门（如当地环境保护局）和/或科研单位等对有关废水的生化检验也应能提供重要的相关数

25、据（如一定量的废水可致多少鱼苗死亡等等）。 在确定B、P、L三个变量的数值时，有关部门应通过调查研究、听证等形式充分地听取有关各方（如行业主管部门、科研单位、专家、从事有关损害预防的企业或个人、所涉及的两方或多方当事人包括将要受罚的单位和个人以及有可能受害的单位和个人）的意见和论证，并对各方的意见和论证做充分的比较与权衡，25以期做出尽量准确、合理、通常适用于同一种类的多个个案（而不是仅仅针对一个孤立个案否则将增加资源浪费和不可行性）的计算。（二）、根据以上对B、P、L数值的计算，确定行政罚款的具体数额。以上对B、P、L数值的计算可以被行政机构（或有关立法部门）直接用来确定有关行政罚

26、款的数额。根据社会（经由政府）对概率损失所要达到的遏止程度，以B、P、L来确定行政罚款的数额可以大致分为三种情形。为实现行政罚款事先遏止有关损害这一首要目的，有关机构需要确定其对概率损失所要达到的遏止程度。在这一方面，有关机构主要面对以下三种选择。第一种选择是促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生；第二种选择是只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失（即BPL）的情况下才促使当事人防止损害的发生，即允许有效率的损失或损害（efficient loss or injury)；26除此之外，有关机构也可以设计出某种折衷方案，例如要求当事人在防止损害所需付出的代

27、价大于概率损失的情况下也要防止损害的发生，但对该代价与该概率损失之间的比率加以某种限定（如在该代价超出该概率损失两倍的情况下，即B>2PL时，便不再要求当事人防止损害的发生）。在绝大多数情况下，有关机构应考虑以上述第二种选择作为其政策取向，即：只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生。这样做，可以最大限度地实现社会的经济效益、理性地消除或减少损害的发生。在防止损害的成本小于概率损失（如B=9,000元，PL=10,000元）时，免除损害的发生可使社会在总体上得到正面的经济效益（PL-B=10,000元-9,000元=1,000元）。在防止损害的成本等

28、于概率损失（如B=10,000元，PL=10,000元）时，虽然免除该损害不能带来正面的经济效益（PL-B=10,000元-10,000元=0元），但是，由于这样做可以在不浪费社会资源的情况下同时减轻或消除人们对损害发生的担忧等负面情绪，从而实现额外的社会效益，所以要求当事人免除该损害的发生仍不失为一种理性的选择。 在某些情况下，由于社会道德观念、公众要求等因素，有关部门也可以不排除采用上述其他两种（尤其是第三种）做法，即：在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下同样要求当事人防止损害的发生。但是，在采取这种做法之前，有关部门必须认识到：在通常情况下，防止损害所需付出的代价最终都

29、是由公众、由社会来承担的（例如，在上述河水污染的例子中，对工厂甲的罚款将不可避免地作为其生产成本的一部分，相应地提高其产品的价格，从而被转嫁到其用户或消费者身上）。所以，严格地讲，在防止损害所需付出的代价远大于概率损失的情形下（如B2PL时），仍要求当事人防止损害的发生将很少能给社会带来正面的效益。   如以B、P、L来表示，在上述三种情形下，对有关行政罚款的确定应分别依照以下公式进行： 1、如要促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生：无论B与PL的相互关系如何（即：无论B<、=或者>PL），对未能采取措施、防止有关损害发生的当事人均应处以罚款，罚

30、款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（如上述为取得有关B、P、L的数据而进行的调查研究和听证的费用，以及下文将要提到的招标的费用等）。 如对某一可罚款事项采用这一政策，有关部门将只需取得有关B的数据，对P与L将无须理会。但是，如上所述，这种做法至少在B远大于PL的情形下会给当事人乃至公众造成不合理、无效率的负担，所以在绝大多数情形下并不是一种正确的政策选择。 2、如只在B小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生：行政机构应只在BPL时对当事人处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（见上文第1小

31、节的说明）。27 B>PL的情形应在实际损害发生后，由法院、仲裁委员会等诉讼机构按照侵权法等适用法律法规处理或者这可能也是更合理、更有效率的做法由相应的社会保险机制处理。3、如采用上述的某种折衷方案（如在B超出概率损失1.5倍的情况下便不再要求当事人防止损害发生）：有关机构应只在规定的情形下（如B1(法律/行bsp;（一）、确定变量B、P、L的数值。行政机构（或有关立法部门）应通过各种方法确定B、P、L的数值。如上所述，变量B所代表的是预防有关损害发生所需要的费用。有关B的数据通常可以由相关的行业组织或科研单位提供。以上述河水污染的情形为例，B的数值将是对工厂甲所需排放废水事先

32、进行充分净化所需的购买、安装和使用相应设备的费用（包括相关的人工费）等。这一数据通常可由化工部门和/或对口的科研机构、行业组织提供、论证，在大多数情况下都可以做到较为具体、精确。有关废水的安全排放标准以及某些其他可罚款事项的相应标准可遵循现有和将适时制定的国家标准和/或适用的地方标准。23  论文下载吧 相比之下，对变量P和L数值的计算可能会相对复杂。24有关P和L数据的一个主要来源是法院等对以往类似损害的处理。对绝大多数损害类型来讲，法院等部门对以往案件的审理应已包含足够的有关数据；有关部门可据此对同类损害的平均发生概率、程度和范围等做出相当可靠的估计，从而计算

33、出概率损失的数值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染给有关动植物（如鱼苗等）甚至人类带来的损害及其发生频率应能对类似损害在将来的发生概率等提供较为可靠的线索。此外，由具体部门（如当地环境保护局）和/或科研单位等对有关废水的生化检验也应能提供重要的相关数据（如一定量的废水可致多少鱼苗死亡等等）。 在确定B、P、L三个变量的数值时，有关部门应通过调查研究、听证等形式充分地听取有关各方（如行业主管部门、科研单位、专家、从事有关损害预防的企业或个人、所涉及的两方或多方当事人包括将要受罚的单位和个人以及有可能受害的单位和个人）的意见和论证，并对各方的意见和论证做充分的比较与权衡，25以期做

34、出尽量准确、合理、通常适用于同一种类的多个个案（而不是仅仅针对一个孤立个案否则将增加资源浪费和不可行性）的计算。（二）、根据以上对B、P、L数值的计算，确定行政罚款的具体数额。以上对B、P、L数值的计算可以被行政机构（或有关立法部门）直接用来确定有关行政罚款的数额。根据社会（经由政府）对概率损失所要达到的遏止程度，以B、P、L来确定行政罚款的数额可以大致分为三种情形。为实现行政罚款事先遏止有关损害这一首要目的，有关机构需要确定其对概率损失所要达到的遏止程度。在这一方面，有关机构主要面对以下三种选择。第一种选择是促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生；第二种选择是只在防止损害所需付出的代价小

35、于或等于概率损失（即BPL）的情况下才促使当事人防止损害的发生，即允许有效率的损失或损害（efficient loss or injury)；26除此之外，有关机构也可以设计出某种折衷方案，例如要求当事人在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下也要防止损害的发生，但对该代价与该概率损失之间的比率加以某种限定（如在该代价超出该概率损失两倍的情况下，即B>2PL时，便不再要求当事人防止损害的发生）。在绝大多数情况下，有关机构应考虑以上述第二种选择作为其政策取向，即：只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生。这样做，可以最

36、大限度地实现社会的经济效益、理性地消除或减少损害的发生。在防止损害的成本小于概率损失（如B=9,000元，PL=10,000元）时，免除损害的发生可使社会在总体上得到正面的经济效益（PL-B=10,000元-9,000元=1,000元）。在防止损害的成本等于概率损失（如B=10,000元，PL=10,000元）时，虽然免除该损害不能带来正面的经济效益（PL-B=10,000元-10,000元=0元），但是，由于这样做可以在不浪费社会资源的情况下同时减轻或消除人们对损害发生的担忧等负面情绪，从而实现额外的社会效益，所以要求当事人免除该损害的发生仍不失为一种理性的选择。 在某些情况下，由

37、于社会道德观念、公众要求等因素，有关部门也可以不排除采用上述其他两种（尤其是第三种）做法，即：在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下同样要求当事人防止损害的发生。但是，在采取这种做法之前，有关部门必须认识到：在通常情况下，防止损害所需付出的代价最终都是由公众、由社会来承担的（例如，在上述河水污染的例子中，对工厂甲的罚款将不可避免地作为其生产成本的一部分，相应地提高其产品的价格，从而被转嫁到其用户或消费者身上）。所以，严格地讲，在防止损害所需付出的代价远大于概率损失的情形下（如B2PL时），仍要求当事人防止损害的发生将很少能给社会带来正面的效益。   如以B、P、L来表

38、示，在上述三种情形下，对有关行政罚款的确定应分别依照以下公式进行： 1、如要促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生：无论B与PL的相互关系如何（即：无论B<、=或者>PL），对未能采取措施、防止有关损害发生的当事人均应处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（如上述为取得有关B、P、L的数据而进行的调查研究和听证的费用，以及下文将要提到的招标的费用等）。 如对某一可罚款事项采用这一政策，有关部门将只需取得有关B的数据，对P与L将无须理会。但是，如上所述，这种做法至少在B远大于PL的情形下会给当事人乃至公众造成不合理、无效

39、率的负担，所以在绝大多数情形下并不是一种正确的政策选择。 2、如只在B小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生：行政机构应只在BPL时对当事人处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（见上文第1小节的说明）。27 B>PL的情形应在实际损害发生后，由法院、仲裁委员会等诉讼机构按照侵权法等适用法律法规处理或者这可能也是更合理、更有效率的做法由相应的社会保险机制处理。3、如采用上述的某种折衷方案（如在B超出概率损失1.5倍的情况下便不再要求当事人防止损害发生）：有关机构应只在规定的情形下（如B1(法律/行bsp;（一）、确

40、定变量B、P、L的数值。行政机构（或有关立法部门）应通过各种方法确定B、P、L的数值。如上所述，变量B所代表的是预防有关损害发生所需要的费用。有关B的数据通常可以由相关的行业组织或科研单位提供。以上述河水污染的情形为例，B的数值将是对工厂甲所需排放废水事先进行充分净化所需的购买、安装和使用相应设备的费用（包括相关的人工费）等。这一数据通常可由化工部门和/或对口的科研机构、行业组织提供、论证，在大多数情况下都可以做到较为具体、精确。有关废水的安全排放标准以及某些其他可罚款事项的相应标准可遵循现有和将适时制定的国家标准和/或适用的地方标准。23  论文下载吧 相比之下

41、，对变量P和L数值的计算可能会相对复杂。24有关P和L数据的一个主要来源是法院等对以往类似损害的处理。对绝大多数损害类型来讲，法院等部门对以往案件的审理应已包含足够的有关数据；有关部门可据此对同类损害的平均发生概率、程度和范围等做出相当可靠的估计，从而计算出概率损失的数值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染给有关动植物（如鱼苗等）甚至人类带来的损害及其发生频率应能对类似损害在将来的发生概率等提供较为可靠的线索。此外，由具体部门（如当地环境保护局）和/或科研单位等对有关废水的生化检验也应能提供重要的相关数据（如一定量的废水可致多少鱼苗死亡等等）。 在确定B、P、L三个变量的数值时，

42、有关部门应通过调查研究、听证等形式充分地听取有关各方（如行业主管部门、科研单位、专家、从事有关损害预防的企业或个人、所涉及的两方或多方当事人包括将要受罚的单位和个人以及有可能受害的单位和个人）的意见和论证，并对各方的意见和论证做充分的比较与权衡，25以期做出尽量准确、合理、通常适用于同一种类的多个个案（而不是仅仅针对一个孤立个案否则将增加资源浪费和不可行性）的计算。（二）、根据以上对B、P、L数值的计算，确定行政罚款的具体数额。以上对B、P、L数值的计算可以被行政机构（或有关立法部门）直接用来确定有关行政罚款的数额。根据社会（经由政府）对概率损失所要达到的遏止程度，以B、P、L来确定行政罚款的

43、数额可以大致分为三种情形。为实现行政罚款事先遏止有关损害这一首要目的，有关机构需要确定其对概率损失所要达到的遏止程度。在这一方面，有关机构主要面对以下三种选择。第一种选择是促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生；第二种选择是只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失（即BPL）的情况下才促使当事人防止损害的发生，即允许有效率的损失或损害（efficient loss or injury)；26除此之外，有关机构也可以设计出某种折衷方案，例如要求当事人在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下也要防止损害的发生，但对该代价与该概率损失之间的比率加以某种限定（

44、如在该代价超出该概率损失两倍的情况下，即B>2PL时，便不再要求当事人防止损害的发生）。在绝大多数情况下，有关机构应考虑以上述第二种选择作为其政策取向，即：只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生。这样做，可以最大限度地实现社会的经济效益、理性地消除或减少损害的发生。在防止损害的成本小于概率损失（如B=9,000元，PL=10,000元）时，免除损害的发生可使社会在总体上得到正面的经济效益（PL-B=10,000元-9,000元=1,000元）。在防止损害的成本等于概率损失（如B=10,000元，PL=10,000元）时，虽然免除该损害不能带来正面的

45、经济效益（PL-B=10,000元-10,000元=0元），但是，由于这样做可以在不浪费社会资源的情况下同时减轻或消除人们对损害发生的担忧等负面情绪，从而实现额外的社会效益，所以要求当事人免除该损害的发生仍不失为一种理性的选择。 在某些情况下，由于社会道德观念、公众要求等因素，有关部门也可以不排除采用上述其他两种（尤其是第三种）做法，即：在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下同样要求当事人防止损害的发生。但是，在采取这种做法之前，有关部门必须认识到：在通常情况下，防止损害所需付出的代价最终都是由公众、由社会来承担的（例如，在上述河水污染的例子中，对工厂甲的罚款将不可避免地作为其

46、生产成本的一部分，相应地提高其产品的价格，从而被转嫁到其用户或消费者身上）。所以，严格地讲，在防止损害所需付出的代价远大于概率损失的情形下（如B2PL时），仍要求当事人防止损害的发生将很少能给社会带来正面的效益。   如以B、P、L来表示，在上述三种情形下，对有关行政罚款的确定应分别依照以下公式进行： 1、如要促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生：无论B与PL的相互关系如何（即：无论B<、=或者>PL），对未能采取措施、防止有关损害发生的当事人均应处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（如上述为取得有关B、

47、P、L的数据而进行的调查研究和听证的费用，以及下文将要提到的招标的费用等）。 如对某一可罚款事项采用这一政策，有关部门将只需取得有关B的数据，对P与L将无须理会。但是，如上所述，这种做法至少在B远大于PL的情形下会给当事人乃至公众造成不合理、无效率的负担，所以在绝大多数情形下并不是一种正确的政策选择。 2、如只在B小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生：行政机构应只在BPL时对当事人处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（见上文第1小节的说明）。27 B>PL的情形应在实际损害发生后，由法院、仲裁委员会等

48、诉讼机构按照侵权法等适用法律法规处理或者这可能也是更合理、更有效率的做法由相应的社会保险机制处理。3、如采用上述的某种折衷方案（如在B超出概率损失1.5倍的情况下便不再要求当事人防止损害发生）：有关机构应只在规定的情形下（如B1(法律/行bsp;（一）、确定变量B、P、L的数值。行政机构（或有关立法部门）应通过各种方法确定B、P、L的数值。如上所述，变量B所代表的是预防有关损害发生所需要的费用。有关B的数据通常可以由相关的行业组织或科研单位提供。以上述河水污染的情形为例，B的数值将是对工厂甲所需排放废水事先进行充分净化所需的购买、安装和使用相应设备的费用（包括相关的人工费）等。这一数据通常可由

49、化工部门和/或对口的科研机构、行业组织提供、论证，在大多数情况下都可以做到较为具体、精确。有关废水的安全排放标准以及某些其他可罚款事项的相应标准可遵循现有和将适时制定的国家标准和/或适用的地方标准。23  论文下载吧 相比之下，对变量P和L数值的计算可能会相对复杂。24有关P和L数据的一个主要来源是法院等对以往类似损害的处理。对绝大多数损害类型来讲，法院等部门对以往案件的审理应已包含足够的有关数据；有关部门可据此对同类损害的平均发生概率、程度和范围等做出相当可靠的估计，从而计算出概率损失的数值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染给有关动植物（如鱼苗等）甚至人类

50、带来的损害及其发生频率应能对类似损害在将来的发生概率等提供较为可靠的线索。此外，由具体部门（如当地环境保护局）和/或科研单位等对有关废水的生化检验也应能提供重要的相关数据（如一定量的废水可致多少鱼苗死亡等等）。 在确定B、P、L三个变量的数值时，有关部门应通过调查研究、听证等形式充分地听取有关各方（如行业主管部门、科研单位、专家、从事有关损害预防的企业或个人、所涉及的两方或多方当事人包括将要受罚的单位和个人以及有可能受害的单位和个人）的意见和论证，并对各方的意见和论证做充分的比较与权衡，25以期做出尽量准确、合理、通常适用于同一种类的多个个案（而不是仅仅针对一个孤立个案否则将增加资源

51、浪费和不可行性）的计算。（二）、根据以上对B、P、L数值的计算，确定行政罚款的具体数额。以上对B、P、L数值的计算可以被行政机构（或有关立法部门）直接用来确定有关行政罚款的数额。根据社会（经由政府）对概率损失所要达到的遏止程度，以B、P、L来确定行政罚款的数额可以大致分为三种情形。为实现行政罚款事先遏止有关损害这一首要目的，有关机构需要确定其对概率损失所要达到的遏止程度。在这一方面，有关机构主要面对以下三种选择。第一种选择是促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生；第二种选择是只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失（即BPL）的情况下才促使当事人防止损害的发生，即允许有效率的损失或损害

52、（efficient loss or injury)；26除此之外，有关机构也可以设计出某种折衷方案，例如要求当事人在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下也要防止损害的发生，但对该代价与该概率损失之间的比率加以某种限定（如在该代价超出该概率损失两倍的情况下，即B>2PL时，便不再要求当事人防止损害的发生）。在绝大多数情况下，有关机构应考虑以上述第二种选择作为其政策取向，即：只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生。这样做，可以最大限度地实现社会的经济效益、理性地消除或减少损害的发生。在防止损害的成本小于概率损失（如

53、B=9,000元，PL=10,000元）时，免除损害的发生可使社会在总体上得到正面的经济效益（PL-B=10,000元-9,000元=1,000元）。在防止损害的成本等于概率损失（如B=10,000元，PL=10,000元）时，虽然免除该损害不能带来正面的经济效益（PL-B=10,000元-10,000元=0元），但是，由于这样做可以在不浪费社会资源的情况下同时减轻或消除人们对损害发生的担忧等负面情绪，从而实现额外的社会效益，所以要求当事人免除该损害的发生仍不失为一种理性的选择。 在某些情况下，由于社会道德观念、公众要求等因素，有关部门也可以不排除采用上述其他两种（尤其是第三种）做法

54、，即：在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下同样要求当事人防止损害的发生。但是，在采取这种做法之前，有关部门必须认识到：在通常情况下，防止损害所需付出的代价最终都是由公众、由社会来承担的（例如，在上述河水污染的例子中，对工厂甲的罚款将不可避免地作为其生产成本的一部分，相应地提高其产品的价格，从而被转嫁到其用户或消费者身上）。所以，严格地讲，在防止损害所需付出的代价远大于概率损失的情形下（如B2PL时），仍要求当事人防止损害的发生将很少能给社会带来正面的效益。   如以B、P、L来表示，在上述三种情形下，对有关行政罚款的确定应分别依照以下公式进行： 1、如要促

55、使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生：无论B与PL的相互关系如何（即：无论B<、=或者>PL），对未能采取措施、防止有关损害发生的当事人均应处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（如上述为取得有关B、P、L的数据而进行的调查研究和听证的费用，以及下文将要提到的招标的费用等）。 如对某一可罚款事项采用这一政策，有关部门将只需取得有关B的数据，对P与L将无须理会。但是，如上所述，这种做法至少在B远大于PL的情形下会给当事人乃至公众造成不合理、无效率的负担，所以在绝大多数情形下并不是一种正确的政策选择。 2、如只在B小于或等

56、于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生：行政机构应只在BPL时对当事人处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（见上文第1小节的说明）。27 B>PL的情形应在实际损害发生后，由法院、仲裁委员会等诉讼机构按照侵权法等适用法律法规处理或者这可能也是更合理、更有效率的做法由相应的社会保险机制处理。3、如采用上述的某种折衷方案（如在B超出概率损失1.5倍的情况下便不再要求当事人防止损害发生）：有关机构应只在规定的情形下（如B1(法律/行bsp;（一）、确定变量B、P、L的数值。行政机构（或有关立法部门）应通过各种方法确定B、P、L的数值。如

57、上所述，变量B所代表的是预防有关损害发生所需要的费用。有关B的数据通常可以由相关的行业组织或科研单位提供。以上述河水污染的情形为例，B的数值将是对工厂甲所需排放废水事先进行充分净化所需的购买、安装和使用相应设备的费用（包括相关的人工费）等。这一数据通常可由化工部门和/或对口的科研机构、行业组织提供、论证，在大多数情况下都可以做到较为具体、精确。有关废水的安全排放标准以及某些其他可罚款事项的相应标准可遵循现有和将适时制定的国家标准和/或适用的地方标准。23  论文下载吧 相比之下，对变量P和L数值的计算可能会相对复杂。24有关P和L数据的一个主要来源是法院等对以往类

58、似损害的处理。对绝大多数损害类型来讲，法院等部门对以往案件的审理应已包含足够的有关数据；有关部门可据此对同类损害的平均发生概率、程度和范围等做出相当可靠的估计，从而计算出概率损失的数值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染给有关动植物（如鱼苗等）甚至人类带来的损害及其发生频率应能对类似损害在将来的发生概率等提供较为可靠的线索。此外，由具体部门（如当地环境保护局）和/或科研单位等对有关废水的生化检验也应能提供重要的相关数据（如一定量的废水可致多少鱼苗死亡等等）。 在确定B、P、L三个变量的数值时，有关部门应通过调查研究、听证等形式充分地听取有关各方（如行业主管部门、科研单位、专家、从

59、事有关损害预防的企业或个人、所涉及的两方或多方当事人包括将要受罚的单位和个人以及有可能受害的单位和个人）的意见和论证，并对各方的意见和论证做充分的比较与权衡，25以期做出尽量准确、合理、通常适用于同一种类的多个个案（而不是仅仅针对一个孤立个案否则将增加资源浪费和不可行性）的计算。（二）、根据以上对B、P、L数值的计算，确定行政罚款的具体数额。以上对B、P、L数值的计算可以被行政机构（或有关立法部门）直接用来确定有关行政罚款的数额。根据社会（经由政府）对概率损失所要达到的遏止程度，以B、P、L来确定行政罚款的数额可以大致分为三种情形。为实现行政罚款事先遏止有关损害这一首要目的，有关机构需要确定其

60、对概率损失所要达到的遏止程度。在这一方面，有关机构主要面对以下三种选择。第一种选择是促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生；第二种选择是只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失（即BPL）的情况下才促使当事人防止损害的发生，即允许有效率的损失或损害（efficient loss or injury)；26除此之外，有关机构也可以设计出某种折衷方案，例如要求当事人在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下也要防止损害的发生，但对该代价与该概率损失之间的比率加以某种限定（如在该代价超出该概率损失两倍的情况下，即B>2PL时，便不再要求当事人防止损害的发生）。在绝大多数情况下，有关机构应考虑以上述第二种选择作为其政策取向，即：只在防止损害所