我国不动产登记制度研究四

1、我国不动产登记制度研究四(二)异议登记异议登记是指事实上的权利人或利害关系人对不动产登记簿记载的权利提出异议而进行的登记。异议登记制度的目的在于阻却登记的公信力，从而保护事实上的权利人或真正权利人的利益，它是为更正登记所设置的临时保全措施。异议登记为普鲁士法所创立，后为德国、日本等国民事立法所采纳。我国物权法在借鉴国外立法经验的基础上结合我国实际，创设了异议登记制度。该法第19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿

2、。”我们之所以要创设异议登记制度，是因为不动产登记具有公信力，即使登记事项存在错误，对于信赖该登记而进行不动产交易并办理了登记的人而言，其取得的物权也应受到法律保护，这样真正权利人的利益就会受到损害。虽然通过法律规定的更正登记可以消除登记权利与真正权利不一致的状态，但登记错误的更正需要一个过程，在此过程中，登记权利人有可能处分不动产，从而使真正权利人的权利受到损害。为防止更正登记之前登记权利人的处分行为，有必要采取措施来保全权利。根据物权法的规定，异议登记应具备如下要件：(1)不动产登记事项被认为错误。登记错误是指不动产登记簿记载的权利状态和事实权利不一致。登记错误既可能因当事人原因造成，也可

3、能因登记机关的过错而发生。不管是何种原因，只要权利人或者利害关系人依自己的见解认为登记错误时即可提出异议登记，并不需要已有确切的证据证明登记确实有误。(2)登记权利人不同意更正或登记机关不予更正。登记事项错误并不必然导致异议登记，因为此时权利人、利害关系人可以申请更正登记，来消除登记权利与真正权利不一致的状态。如果登记权利人书面同意更正，或者在有确切证据证明登记错误的情况下登记机关予以更正的，均无需提起异议登记。只有在登记权利人不同意更正或者登记机关不予更正时，才有提起异议登记的必要。(3)须权利人或利害关系人向不动产登记机关申请。异议登记是为保护事实上的权利人或者真正权利人的利益而设的，因此

4、只有权利人和利害关系人才有权申请异议登记。异议登记的申请人具体包括事实上享有不动产物权而未在登记簿上记载或者在登记簿上错误记载的人，以及因登记错误而使其应有权利受到侵害的利害关系人。如果不是真正权利人或与登记权利无关的人，即使登记错误也无权提起异议登记。异议登记并非不动产物权变动的登记，而只是一种对登记事项存在异议而将异议记载于登记簿的制度。但是该制度具有阻却登记公信力的作用，其效力主要有如下几项：(1)权利保全效力。不动产登记具有公信力，但登记记载也有错误的时候。假如发生登记错误，第三人在不知情的情况下，与登记簿记载的权利人进行了不动产交易并办理了物权登记，根据不动产登记的权利正确性推定效力

5、，其取得的物权也应受法律保护。这样真正权利人的物权就会被剥夺。有鉴于此，真正权利人在发现登记错误时可以申请异议登记，由登记机关将其异议记入登记簿，这样，登记簿上记载的权利失去正确性推定的效力。登记权利人如果处分该权利，则在异议登记所保全权利的范围内其处分无效，第三人不得援引登记的公信力而取得被移转的物权，只能要求不法转让人赔偿其损失或自行承担风险。(2)风险警示效力。异议登记的存在，使意欲进行不动产交易的第三人了解到，登记物权可能存在瑕疵，与登记簿上记载的权利人进行交易要冒很大风险，从而使第三人谨慎行事，避免因登记错误受到损害。这样，异议登记就起到对第三人的警示作用。如果第三人甘愿冒险，则当其

6、所取得的权利因异议正确而被剥夺时，无权要求登记机关赔偿。异议登记虽然可以对真正权利人提供保护，但它同时也给不动产物权交易造成了一种不稳定状态，如果任由此种状态长期存续，同样会危及交易安全。因此，通过异议登记而进行的保护应当是临时性的。为使不动产物权的不稳定状态早日恢复正常，法律有必要对异议登记的有效期间作出限制，以促使异议登记的申请人积极行使权利，使登记权利人的利益和正常交易秩序不致受到严重影响。因此法律规定登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。同时，由于异议登记可以使登记簿上记载的权利失去正确性推定的效力，而且异议登记的申请人在提出异议登记申请时也无需充

7、分证明其权利受到了损害，因此异议登记权利亦有被他人滥用的可能，从而给登记权利人的利益造成损害。为防止申请人滥用异议登记制度，法律在赋予异议登记申请人权利的同时，亦明确规定，如果异议不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。(三)预告登记预告登记是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的不动产物权变动为目的的请求权而进行的登记。不动产预告登记最早为德国中世纪民法所创，德国民法典加以继承，并为瑞士、日本民法和我国台湾地区“民法”所继受。我国物权法亦规定了预告登记制度，该法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将

8、来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此可见，预告登记所登记的，并非现实的不动产物权，而是关于未来发生不动产物权变动的请求权，是一种期待权。预告登记的目的就在于保护关于未来发生不动产物权变动的请求权，以维护不动产交易秩序。通过预告登记，使当事人之间关于不动产物权变动的债权请求权，因为预告登记而公示于众，使该债权请求权具有了对抗第三人的效力，即一定的物权效力，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，如果未经预告登记

9、权利人同意，不发生物权效力，从而确保将来只发生该债权请求权所期待的法律结果。因预告登记要发生物权的排他效力，故根据物权公示原则，预告登记必须具备如下要件：(1)经预告登记的不动产物权变动的事项，须是可以本登记的事项。预告登记是为本登记作准备的，它只是一种请求权的保全，本身不具有独立的效力，只有在进行本登记后，才能发生当事人所期待的物权效果。因此，一般说来，不可以本登记的事项，也不可以为预告登记，即使已作预告登记，因该事项不可以本登记，预告登记也将毫无意义。(2)须不动产权利人同意或有法院的假处分命令。所谓同意，是指预告登记义务人作出的同意为预告登记的单方意思表示。该意思表示须向不动产登记机关作

10、出。该意思表示是正常情况下的构成要件。如果在登记名义人拒绝同意时，请求权人根据法院的假处分命令，可向不动产登记机关申请预告登记。依德国民法典、日本不动产登记法的规定，申请预告登记假处分时，申请人仅须证明其在实体法上有请求权即可，无须证明该请求权的行使有受到侵害的可能性。具备上述要件后，请求权人即可享有预告登记申请权，由其进行登记申请。义务人则负有协助权利人办理预告登记的义务。预告登记作成后即具有如下法律效力：(1)权利保全效力。在不动产交易中，当事人依债法规则产生了债权债务关系，权利人对债务人享有债权性质的请求权，但债权是相对权，基于债权平等性的本质和维护交易安全的需要，债权并不具有对抗第三人

11、的效力。通过预告登记，使该债权以登记的方式记录下来并予以公示，使那些与预告登记的请求权内容相同的任何不动产处分，皆为无效，实际上是保障请求权得以实现并发生所期待的物权效果。预告登记最重要的作用就在于，将可能妨害或者损害履行所保全的请求权的处分视为违反预告登记的处分使其无效，这是一种相对无效。正是通过使违背请求权的处分无效，预告登记的权利人获得了保障。(2)顺位保全效力。指实际发生预告登记的请求权所指向的物权变动时，依预告登记的顺位记入登记。预告登记在保全请求权这一实体权利的同时，因为有登记的存在，还保全了请求权人取得权利的有利顺位，使其请求权具有排斥后序登记权利的效力，以此来实现所保护的请求权

12、的优先地位。这样，不动产权利的顺位即依预告登记的日期加以确定，而不是根据本登记的日期确定。(3)破产保护效力。预告登记的请求权不但可以对抗不动产物权人，从而保障请求权人取得不动产物权，而且可以在不动产物权人陷入破产时，排斥其他债权人，从而实现请求权人指定的效果。这一效力，同样适用于不动产物权人死亡时，其不动产纳入遗产范围进入继承程序的情形，迫使继承人不得以继承为由要求涤除预告登记。请求权人基于预告登记破产保护的效力，可以要求破产管理人或继承人直接将指定不动产从破产财产或遗产中别除。预告登记后，预告登记权利人应当在约定的条件成就或者期限到达时，积极地履行合同义务，同时办理移转不动产物权的本登记。

13、因为，预告登记的只是债权人的请求权，并不能代替合同义务的履行，也不能代替不动产物权移转的登记。根据物权法第20条规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即在预告登记权利人不积极行使请求权时，预告登记即失去法律效力，以维护各方当事人利益的平衡。六、我国不动产登记机关的职责与法律责任(一)登记机关的职责登记机关的职责是指登记机关在进行不动产登记时依法享有的职权与应履行的义务。关于不动产登记机构的职责，不同国家或地区的立法有不同的规定。德国法律规定不动产登记机关除有审查当事人的申请材料是否齐备的权利之外，对当事人申请登记的内容只有消极的登记义务。登

14、记机关既没有权利也没有义务对当事人申请登记的涉及实质权利义务的内容进行调查，也无权对当事人的财产法律关系进行变更。我国台湾地区的土地登记规则也只规定了登记机关审查当事人的申请材料的职能。日本不动产登记法规定，登记官在有土地或者建筑物标识登记的申请时，或依职权进行其登记时，如有必要，可以调查土地或建筑物标识事项。我国物权立法过程中，关于登记机构职责的争论主要集中在登记机关在登记过程中应当承担形式审查还是实质审查义务的问题上。所谓形式审查就是指登记机关仅仅对当事人所提交的材料进行审查，如果材料本身没有瑕疵，符合登记的形式要件，就可以依据材料内容进行登记。所谓实质审查，是指登记机关不仅应当负责审查申

15、请材料是否真实，甚至在特殊情况下对法律关系的真伪也要进行审查。赞成登记机关进行实质审查的理由如下：第一，登记赋予当事人以极强的信赖利益，如果登记机关不进行实质审查，将会产生很多的错误，而这对于登记的公信力将会产生极大威胁。第二，我国在登记中没有实行公证机关实质审查的前置程序，让登记机关进行形式审查，不能很好地防止登记的错误。而赞同形式审查的人则认为，从可行性上考察，登记机关根本无法对所有不动产物权变动的申请进行实质审查，要求登记机关承担实质审查义务，与登记法理相违背，也必定在很大程度上增加登记成本。同时登记机关实质上必须承担严格责任，就登记过程中所发生的一切错误承担责任，这是登记机关没有能力做

16、到的。我国物权法既没有去试图界定什么是实质审查，什么是形式审查，更没有去回答物权法要求不动产登记机构去进行实质审查还是形式审查，而是在听取各方面意见的基础上，针对我国不动产登记的实际情况，对不动产机关应当履行的职责作出原则性规定。该法第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问当事人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”物权法之所以要如此规定，目的是使登记机构在各自的职权范围内，充分地履行职责，尽可能

17、地保证如实、准确、及时地登记不动产物权有关事项，避免登记错误。具体来说，物权法要求我国的登记机构在进行不动产登记时应当履行下列职责：1.查验申请人提供的必要材料。申请人提出登记申请是不动产登记的起始环节和必经步骤，但申请应采书面形式，并根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。登记机关在受理当事人的申请后，应当对上述必要材料进行查验，但查验仅指对申请登记的材料进行检查验收，并不要求登记机关作出准确无误的判断，也就是说登记机关在进行审查时，采取了一种以形式审查为主，实质审查为辅的模式。此处所说的形式审查并不是登记机关可以随意依据申请人提供的材料即作出登记决定;相反，登记机关必须负

18、合理谨慎的注意义务，即必须对申请人提供的材料加以审核，只有在满足书面材料无瑕疵的情况下才可以作出登记决定。如果当事人提交的材料有瑕疵，如提供伪造的房产证或产权证明，登记机关有权拒绝登记。当然，登记机关在履行该职责时，并不需要查验申请人提供的所有材料，只需对其中的权属证明、不动产界址、面积等必要材料进行查验即可。2.询问申请人有关登记事项。即指就与登记事项有关的问题向申请人进行询问。目的是为了调查有关不动产权属、自然状况等情况，尽可能地保证准确、及时地登记不动产物权变动事项，避免登记错误。例如，询问申请人不动产权利的来源、有没有共有人等情况。只要是与登记事项有关的问题，登记机关都有权询问。询问既

19、是一种权力，也是一种义务。作为一种权力，登记机关在进行询问时，申请人应该如实回答;作为一种义务，如果不询问而发生了错误的登记，就是没有尽到责任。当然，这里的被询问人仅限于登记申请人，对于第三人，登记机关则没有必要进行询问。3.如实、及时进行登记。这是对登记的准确性及登记效率提出的要求。登记机关应当及时准确地进行登记。如实是指正确性，登记机关必须客观地、实事求是地登记不动产物权事项，不能弄虚作假，如将原本属于甲的不动产物权登记为乙所有，将本不存在的事项登记为已存在的权利等等，目的是为了保证登记的准确性，使登记的权利状态与真实的权利状态尽可能地保持一致。及时是指登记的迅速性，用尽可能短的时间完成登

20、记事项，提高登记效率，不能故意拖延登记，损害当事人的合法权益。如果登记机关在接到当事人的申请材料后，不如实、及时地查验有关事项，并在登记簿上记载有关不动产物权状况，就是没有尽到合理谨慎的义务，对于因此导致的登记错误而给当事人造成的损失，当事人有权要求登记机关赔偿。4.法律法规规定的其他职责。这是一个兜底性条款，有待于将来其他相应法律法规予以细化，以免遗漏登记机关的职责，促使登记机关更好地履行法定职责，为当事人提供优质、高效的服务。当然，登记机关并非被动地履行职责，在其认为申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明时，可以要求申请人补充材料，必要时还可以到不动产所在地进行实地查看，以保证尽可能使登

21、记事项能够反映不动产的真实权属状况，最大限度地减少不实登记，以发挥登记的公示作用，维护交易安全。为保证登记机关更好地履行登记职责，物权法在规定登记机构应当履行的职责的基础上，又对其禁止从事的行为作出明确规定。物权法第13条规定：“登记机构不得有下列行为：(一)要求对不动产进行评估;(二)以年检等名义进行重复登记;(三)超出登记职责范围的其他行为。”这主要是针对登记实践中有些地方的不动产登记机关履行职责时态度不端正，管理不严格，以评估、年检等名目收取高额的费用，为单位和个人谋取私利等具体问题而制定的。该条作出上述规定，对这些行为予以明确禁止。在明确列举“要求对不动产进行评估”和“以年检等名义进行

22、重复登记”这两项群众反映较多的问题的同时，为防止登记机构改头换面，钻法律的空子，也为了给当事人在权益受到侵害时提供法律武器，又在具体列举的基础上，规定了一项兜底条款，即登记机关亦不得从事超出职责范围的其他行为。(二)登记机关的法律责任1.登记机关法律责任概述。登记机关的法律责任，是指登记机关因登记错误给当事人造成损失而依法应当承担的民事赔偿责任。如前所述，不动产登记具有权利正确性推定效力，任何信赖登记而与登记权利人进行不动产交易的善意第三人，只要其依法进行了登记，就能确定地发生不动产物权变动。如果登记机关登记错误，就会对当事人造成极大的损害，并损及正当的权利交易秩序。然而，由于主、客观因素的影

23、响，由特定人所主导和操作的不动产登记行为，其错误总是难免的。因此，各国和地区的法律大都规定，登记机关工作人员因登记行为导致登记不当，致使权利人受到损失的，登记机关应当给予赔偿。例如，根据德国的土地登记条例等法律的规定，由于登记机构的原因发生登记错误，可以根据民法典中关于违反职务义务的责任的规定，由受到损害的权利人请求登记机构赔偿。赔偿范围适用民法损害赔偿法的规定，包括可得利益。赔偿只限于金钱，不适用恢复原状。赔偿金来源于国家财政。根据我国台湾地区“土地法”的规定，因登记错误遗漏或虚伪致受损害者，由该地政机关负损害赔偿责任。但该地政机关证明其原因应归责于受害人时，不在此限。可见，由登记机关对错误

24、登记给权利人造成的损害负赔偿责任，是登记机关法律责任的主要形式和一般原则。我国物权立法过程中，学者们提出我国应当确立完备的不动产登记机关责任赔偿制度，以增强登记机关及其工作人员的责任心，使当事人的合法权益免受不当损害。我国立法机关采纳学者建议，并借鉴了其他国家的经验，规定了登记机构的损害赔偿责任。物权法第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”从而在民事基本法中对不动产登记机关登记错误的赔偿责任作出原则性规定。该规定对于完善我国不动产登记制度，促使登记机关

25、依法履行登记职责，减少登记错误，最大限度地保护当事人的合法权益及交易安全都具有重大意义。2.登记机关赔偿责任的归责原则。侵权行为的归责原则，就是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法之中，对各个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针。侵权行为归责原则在侵权行为法中居于核心地位。民法上的侵权行为归责原则主要有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三种类型。对于不动产登记机关赔偿责任的归责原则，理论与实践中均存在不同的理解，体现了学者们对此问题的不同价值判断标准。有学者主张登记机关的赔偿责任是一种国家赔偿责任，应适用过错责任原则。如果登记机关没有过错，

26、则不应承担责任。也有学者更进一步认为登记机关应当在有“重大过失”时才承担责任，如果因为一般的甚至轻微的过失而发生登记错误，不应使登记机关承担责任。另有学者主张适用无过错责任原则，认为国家机关及其工作人员在执行职务中造成损害的，不论行为人是否有过错，都应当首先由国家机关承担民事责任。多数行政法学者持这一见解，并将其称为违法责任原则。从我国物权法第21条第2款的规定来看，我国关于登记机关的赔偿责任采纳的是无过错责任原则。即只要有登记错误和损害发生，不管这种错误是因登记机关工作人员的故意或者过失造成，还是因为其工作人员与登记申请人恶意串通所致，登记机关都要首先承担赔偿责任，而不问该登记机关主观上是否

27、具有过错。登记机关赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。我国物权法之所以要规定登记机关承担无过错责任，是因为和登记机构相比，登记错误的受害人处于相对弱势的地位，如果采纳过错责任原则，仅以登记机关或其工作人员无过错为由即可免除登记机关的赔偿责任，让登记错误的受害人自行承担巨大的经济损失，显然是极不公平的。3.登记机关赔偿责任的构成要件。根据无过错责任的归责原则，我国不动产登记机关承担赔偿责任须具备以下要件：(1)存在登记错误。所谓登记错误是指除了登记申请人弄虚作假，登记机关尽到了审查职责之外的情况，都属于登记错误。在这里，我们必须明确区分登记错误和错误登记，不能将两者混为一谈。因为错误登记是指与实

28、际的权利状况不符的登记，如将甲的不动产物权登记为乙所有，将不存在的权利登记为已合法成立的权利等。错误登记不一定是因登记错误所致，也可能是由于当事人提供虚假材料欺骗登记机关所造成。我们认为，登记错误至少应当包括以下情形：第一，无正当理由拒绝受理当事人的登记申请;第二，无正当理由拖延登记时间;第三，因疏忽大意造成登记错误、遗漏;第四，登记机关工作人员与申请人恶意串通进行错误登记或不实登记;第五，遗失登记资料或其他有关文件;第六，无故拒绝有关当事人的查询请求;第七，违法要求登记申请人履行义务;第八，违反登记程序进行违法登记。(2)存在损害事实。所谓损害事实是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。损害事实的存在是侵权赔偿责任构成的前提，“无损害即无赔偿”。在不动产登记制度中，因登记错误造