民事执行救济的基本问题

1、民事执行救济的基本问题                一、制定法的现状    根据法律和司法解释规定，我国的执行救济制度可以从以下四个方面予以描述：    （一）异议制度    根据民事诉讼法第208条规定，我国的执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的主张权利，而对执行机关的民事执行行为提出的不同意见。由此可见，执

2、行异议是为维护案外人实体上的合法权益而设立的，应属于实体上的救济方法。在实践中，我们通常没有严格区分执行异议的概念，将第三人异议、执行关系人提出的任何异议均称为执行异议，这是不妥当的。    1、提出执行异议的条件    （1）提出执行异议的主体只能是案外人。申请执行人、被执行人都不是执行异议的主体，只有当事人之外的，权益受到执行机关损害的人才能成为执行异议的主体。    （2）只能在执行过程中提出。如果执行程序已经结束，除非另有执行名义，不能撤销已结束的执行行为并恢复原状，

3、案外人提出异议没有实际意义，应另案起诉，通过新的诉讼程序保护自己的合法权益。    （3）异议的内容为案外人对执行标的主张实体权利。执行规定第70条规定，案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。因此可以认为，异议的内容必须为案外人对执行标的主张实体权利。在实践中，案外人通过执行异议主张的权利主要是物权，即所有权、担保物权和用益物权，其中以所有权异议最为常见。在债权物权化的情况下，有些债权人也可能提出异议。如房屋承租人在法院拍卖变卖或裁定以物抵债时提出的优先购买权和继续承租权。    2、执行异议的审查和

4、处理    对于案外人异议的处理程序，如前所述，我国法律没有作出明确的规定。民诉法第208条规定的由执行员按照法定程序进行审查，但法定程序不明确。有些学者认为208条本身就是确定了一个审查程序，即由执行员进行审查，理由不成立的予以驳回；理由成立的，报院长批准，中止执行。并且，执行员的审查包括形式审查和实质审查，也就是说，执行员进行的审查是最终审查。这也是实践中的主流观点。但这种观点是有缺陷的。首先，既然案外人异议的内容是对执行标的提出实体权利主张，表明案外人与债权人、债务人之间已经发生实体权利义务关系争议，这种争议应当通过审判程序予以解决，否则就难以保障

5、案外人、债权人和债务人的实体和程序权利。由执行员最终审查就意味着不经审判程序就可以确定当事人之间的实体权利义务关系，这显然是违背法理的。其次，执行程序的首要价值应当是效率，即执行机关依据执行名义，以迅速、廉价、适当的方式采取执行措施促使或强制债务人履行义务。如果将复杂的实体争议交由执行机关处理，必然与其职能相背离，也与执行的价值背离。    根据民事诉讼法的规定，对于执行过程中案外人提出的异议，最终有三种可能的结果。一是执行标的物是生效法律文书确定的标的物，且案外人异议成立的，报请院长批准中止执行，按审判监督程序处理；二是执行标的物不是生效法律文书确定的

6、标的物，案外人异议成立的，报请院长停止执行，已经执行的标的物能够返还的予以返还，不能返还的予以赔偿。三是案外人异议不能成立的，予以驳回。    （二）执行回转    执行回转是在执行中或者执行完毕后，据以执行的执行名义被依法撤销或变更，执行机关依当事人请求或依职权责令一方当事人返还已取得财产及其孳息。    根据民事诉讼法的规定，执行回转只适用于执行完毕后，执行名义被依法撤销的情况。最高法院司法解释将其适用条件作了扩张：一是在时间上，增加了执行中也可以适用执行回转的规定；二是

7、在执行名义的内容上，规定变更了执行名义也可以适用执行回转。    执行回转的适用条件是：    1、执行名义已部分执行或进行完毕。    2、执行名义被依法撤销或变更。    3、执行回转的对象是申请执行人。    4、执行回转的内容包括原有财产及孳息。    但目前的执行回转规定还不能满足实践的需要。执行名义没有错误的情况下，也可能产生需要回转的问题。比如

8、，将案外人的财产当作债务人财产执行给了债权人；超过执行标的额执行。我们注意到最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第四条已经提出了这两种情况下存在执行回转的可能，但尚未在执行规定中予以明确。    （三）提级、指定执行    根据最高法院的司法解释规定，上级法院可以将下级法院的案件提级由自己执行，或者指定给本辖区其他法院执行。    目前在执行实践中，所谓的提级、指定执行运用逐步增多，对应对和克服地方保护主义影响导致损害当事人权利起了较大作用。这种方式对于法院

9、来讲是一种案件的管辖的移转，但对当事人来讲无疑是一种救济。当事人对下级法院怠于执行，可以申请上级法院提级执行或指定给其他法院执行。    实践中，提级或指定（交叉）执行的适用条件是：    法院在法定期限内没有执行完毕；被执行人有履行义务能力；债权人提出申请；上级法院同意提级或指定其他法院执行；上级法院下达指定或提级执行裁定送达当事人。    （四）国家赔偿    因执行不当导致关系人的权益受到损害，可以申请国家赔偿。我国的国家赔偿法律

10、与司法解释一道构成赔偿制度，应当说是比较完善的，这里不详细说明。    二、制定法上的不足    我国目前的民事执行制度中，执行救济可以说是最为薄弱的环节，这一现实已严重损害了民事执行法律制度功能的发挥，加重了司法实践中存在的执行难和执行乱。    （一）救济方法上的不足    1、执行当事人救济手段不够。目前，执行机关怠于执行时，根据最高法院关于执行的司法解释，上级执行机关可以提级执行或与下级执行机关共同执行，也可以将该执行机关的案件

11、指定由其他法院执行。执行机关滥用执行权时，债务人或案外人可以向执行机关申诉，确有错误的，由审判委员会撤销执行裁定或决定。但是，没有规定债务人异议之诉，使债务人实体权利得不到保障。    另外，上述规定散见于一些效力较低的文件中，是法院内部的规定，有些只规定省级法院可以实施，且未公之于众，当事人并不了解，当然不利于发挥其功效。    2、没有对程序上的救济方法与实体上的救济方法进行区分。这样很难适应实践的需要。    3、没有规定详尽的处理执行异议的法律程序。民诉法208条所称

12、的法定程序事实上根本不存在。所以，我国的案外人异议制度其实处于一种虚无状态。正因为如此，在实践中，执行机关和执行人员任意作为，损害当事人和案外人的合法权益，另一些执行机关和执行人员想依法办事又无法可依，执行乱随之发生。    4、没有规定异议之诉制度。执行程序的目的、价值和功能决定了执行机关不应处理当事人之间的实体权利义务纠纷。在执行程序中，当事人之间、案外人与当事人之间如果发生了实体权利义务纠纷，显然不能由执行机关直接作出裁判，而应由审判机关使用普通诉讼程序进行审判。只有这样才能维护当事人的合法权益。目前，我国民事诉讼法规定的案外人异议制度只是一种程序

13、上的救济，不合法理。而且，债务人不能提起异议之诉，无法保障债务人的实体权利。    （二）体制上的缺陷    执行机关的执行行为缺乏外部监督机制，这样容易导致权力滥用而产生腐败；同时，没有监督也就不易形成执行工作应有的社会影响和权威。    三、立法展望    由最高法院负责起草的民事执行法和中国政法大学杨荣新教授等起草的专家建议稿均已几易其稿。从最高法院的草案来看，草案力图克服执行救济上的不足，构建完整的救济制度。 

14、0;  （一）规定了程序上的救济方法。草案第二稿第136条规定了当事人对执行员应为一定行为而不为的可以向执行法官提出申请，命令执行员为一定行为；137条规定了当事人对执行员不应为一定行为而为之，可向向执行法官提出声明异议。对执行法官就前述申请和声明异议作出的裁定，当事人可向上级法院申请复议。    （二）规定了实体上的救济方法。草案第二稿第二节规定了债务人异议之诉、第三人异议之诉。第298条规定了参与分配的异议之诉，即无执行名义的债权人对债务人、其他债权人就其债权的异议不服，可以于价款分配之前，向执行法院对异议人提起参与分配之诉。    （三）规定了执行回转。草案第二稿第三节规定了执行名义被撤销或者已被执行的标的物被宣布不得执行时，原被执行人可以申请执行回转。当事人对执行回转裁定有异议的，可以提出异议。    （四）规定了执行机关和执行人员的赔偿责任。第四节规定了执行违法和消极执行的国家赔偿。