大陆法系与我国犯罪构成理论的比较及分析

1、犯罪构成理论的反思 大陆法系与我国犯罪构成理论的比较及分析 摘 要 : 犯罪构成理论是我国刑法学的重要组成部分。我们应当认真研究大陆法 系和社会主义法系关于犯罪构成理论的优缺点 ,取长补短 ,力图从犯罪的形式违 法性与实质违法性两个层面来完善我国的犯罪构成理论 , 更好地指导法学实践活 动。关键词:犯罪构成 ; 犯罪主体 ;犯罪客体 ; 主观方面 犯罪构成是整个刑法理论的基础 , 如何认定犯罪是整个刑法首要考虑的问 题。但人们在认定犯罪时总要依据一定的模式而不是随心所欲 , 而这种模式就是 犯罪构成。本文拟比较大陆法系与我国的犯罪构成模式 , 找出它们之间的异同和 优缺点,以便确定何种模式为佳

2、 , 促进法学理论的完善与发展。一、犯罪构成理论的宏观介绍 我国所谓的犯罪构成是从日本刑法理论中的构成要件翻译而来 , 但德日等大 陆法系的刑法理论所说的构成要件并非我国学者所说的犯罪构成, 在大陆法系 ,其构成要件仅属于犯罪构成的一个层次 , 而在我国犯罪构成是成立犯罪所需具备 的主客观要件的统一 , 弄清它们并非同一概念十分必要。（ 一 ） 大陆法系的犯罪构成理论 在德、日刑法理论中,犯罪乃“构成要件该当性、 违法、有责”的行为,因而, 大陆法系的刑法理论认为犯罪构成是规定了符合构成要件、违法且有责的行为。 从中可以看出它有以下特征 :1. 构成要件符合性。某种行为符合构成要件的情况 ,

3、叫构成要件符合性。 1 意大利学者帕多瓦尼在论及构成要件符合性时指出 , “典型事实是犯罪规范中对 发生的某种事实的描述 ?现实中发生的具体事实符合刑法规范规定的构成要件 是认定犯罪的首要步骤” 2 。犯罪若成立要有成为犯罪基础的行为存在 ,若 不存在行为 , 即使有危害结果 , 也不能认为是犯罪。构成要件是犯罪行为的类型 化、抽象化 , 一旦行为符合构成要件 ,即原则上认为构成犯罪。2. 违法性。所谓违法性是指行为根据法的见地不能被允许的性质。违法性 有形式违法性和实质违法性之分 , 两者的区别标准是以行为违法性为依据 , 形式 违法性以违反法律规定为标准 , 实质违法性是以违反实体内容为标

4、准。行为具备 构成要件符合性 ,还不属于犯罪 , 对此还必须予以考察其是否具有违法性。不过 , 刑法没有把违法性作为犯罪成立的积极要件来规定 , 而只是规定了消极地阻却违 法性的情况 , 即违法阻却事由。这是因为构成要件是违法类型 ,行为只要符合构成 要件, 在通常情况下该行为具备违法性 , 只有违法阻却事由出现时 , 才能排除 该行为是犯罪行为。3. 有责性。有责性是指能对行为人的犯罪行为进行谴责。某一犯罪行为的 认定,必须经过有责性的判断 ,此时, 具体行为人的特殊情况是刑法所考虑的。有 责性包括责任能力、故意责任、过失责任及期待可能性等内容。同样 , 刑法对有 责性的规定也是从消极方面进

5、行的 , 即构成要件不仅是违法类型 , 而且是责任类 型,即符合构成要件的行为原则上不仅行为并非犯罪 , 必须能证明自己在责任能 力、故意、过失及期待可能性方面缺失 , 即存在责任阻却事由。（ 二 ） 我国的犯罪构成理论我国关于犯罪构成的理论观点主要有 : 犯罪构成是我国刑法所规定的 , 决定 某一行为成立犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的有机统一体 ; 犯罪构成是 刑法所规定反映某一行为的社会危害性及其程度 , 而为该行为成立犯罪所必须具 备的一切客观要件和主观要件的有机整体。 虽然他们对犯罪构成所下定义并不完 全一致, 但我国的犯罪构成包括犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、 犯罪

6、主观要件等为所有学者所公认 , 即犯罪构成是主客观要件的有机整体。此四 个要件相互作用 ,不可分割。若缺少其中任一要件 , 则行为即不能构成犯罪。 大陆 法系的犯罪构成模式是一种倒立的金字塔状 , 许多学者称之为递进式的犯罪构成 理论体系 ,即在对一个行为进行判断时 , 要经过构成要件符合性、 违法性、有责性 三个层次的判断 , 这犹如三个叠加起来的筛子。 经过三层过滤 , 最后“漏”下来的 是犯罪行为 , 否则不是犯罪行为。我国犯罪构成模式被称为“耦合式”的犯罪构 成体系,即一个行为 ,只有符合或齐备这四个方面的要件才成立犯罪 ,缺少任何一 个要件,就不构成犯罪 ;而且这四个方面的要件不分先

7、后。 这犹如支起一座房屋的 四堵墙, 因此我国犯罪构成体系又称为“围墙式”的构成体系。二、两种犯罪构成理论内容的比较可以对两种犯罪构成理论进行比较 ,进而找出其共同点与相异之处 , 才能评 价其优劣。但由于两大法律体系的巨大差异 , 两种犯罪构成理论相关内容的相同 只是大致而言的 , 并非是完全相同。1. 大陆法系犯罪构成理论中 “构成要件符合性” 的要素,一般包括行为、 故 意、过失及因果关系、 行为的状况及结果等内容。 行为是指符合构成要件的犯罪 事实, 是构成要件的核心。我国刑法中的危害行为是指在人的意志或意识支配下 实施的危害社会的身体动静 ; 犯罪行为是指我国刑事法律规定的 , 作为

8、犯罪构成 客观要件要素的作为、 不作为及有关状态。 行为的状况指刑法规定的行为时的特 定情形。行为的结果 , 即刑法规定的行为造成的结果。我国学者一般认为危害结 果是指危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险。 构成要 件的故意是指认识符合构成要件的外在客观事实并企图实现的意思 ; 过失是指不 认识也不容忍构成要件的结果 , 由于违反注意义务引起结果的发生。因果关系是 指行为与结果之间的引起与被引起的关系。由上述可知 ,大陆法系犯罪构成理论中 “构成要件” 的因素, 和我国犯罪构成 理论中的犯罪客观要件及主观要件不太完全地对应了起来。首先 , 其行为、行为 的状况及结果的主要内

9、容可以对应到我国犯罪构成理论中的犯罪客观要件之下。 其中行为虽和我国行为不太一致 , 但基本上都表示了人的动静活动 ,行为的时间、 地点、方法对应犯罪的特定时间、地点、方法 , 行为的状况仍属于我国刑法理论 中行为的范畴 , 行为结果对应危害结果。但大陆法系犯罪构成要件的“行为” , 是一个犯罪构成事实的整体 ,是违法和责任类型 , 即所谓的“典型事实” , 这与我 国刑法中的危害行为的含义不完全一致。 其次, 其构成要件的故意和过失 , 在我国 犯罪构成理论中属于犯罪构成主观要件的内容。而在大陆法系理论中 , 此层次的 故意、过失仅限于对构成要件符合性的行为的故意或过失 , 并不要求该故意、

10、过 失认识到自己行为是违法的。2. 大陆法系犯罪构成理论中 “违法性”是一个在构成要件该当性与有责性 之间承前启后的排除要件 , 即符合构成要件的行为原则上就被推定为违法。 因此, 对违法行为的判断是从否定方面加以判断的 , 即存在违法阻却事由。 因而 , 其违法 性要研究违法阻却事由 , 如正当防卫及紧急避险这些行为都是在犯罪构成的违法 性层次论述的。我国的刑法理论认为 ,违法性不是犯罪构成的要件 , 而是作为犯罪 的特征所确立的 ,至于违法阻却事由 , 也不在犯罪构成阶段予以论述 , 而是其作为 排除犯罪性的行为独立于犯罪构成之外 , 这是它们的区别之处。3. 大陆法系犯罪构成理论中的“责

11、任”要素 , 包括责任能力、故意责任、过失责任及期待可能性等。 责任能力是指行为人辨别是非和控制自己行为的能力 即所谓“辨别行为的是非善恶 , 并依据这一辨别控制自己行为的能力” 3 。 而判定有无责任能力的事实依据包括年龄和精神状态两者。 我国关于刑事责任能 力的论述是指行为人实施危害行为时 , 能够理解自己行为的性质、后果和影响 , 并能够控制自己行为 , 从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力 ; 故意 责任是指对违法性的认识而不包括对犯罪构成事实的认识 ; 过失责任即责任过失 的判断包括对是否具有阻却主观注意义务的违反性的判断 , 而不包括客观注意义 务的违反性因素 ; 期待可能

12、性 , 是指在行为的当时 , 能够期待行为人避免该犯罪行 为而实施合法行为的可能性。如果不能期待避免犯罪行为实施合法行为, 即没有这种期待可能性时 , 即使能够认识犯罪事实或能够意识到该事实的违法性 , 对行 为人也不能给以规定的非难 ,行为人就没有故意责任或过失责任。 由此可见, 大陆 法系的犯罪构成理论中的责任能力要素 , 与我国犯罪构成理论中的犯罪主体要件 下的责任能力内容可以对应。 其责任的故意与过失可归于我国犯罪主观要件下的 罪过因素之中 , 但此时其故意、过失仅限于心理事实 ,而不包括规范评价。通过以上对大陆法系与我国关于犯罪构成理论内容之比较 , 可以看出它们 虽然在体系结构上不

13、同 , 但是仍有部分是相同的 , 如客观要件、主观要件等。 这些 在两种犯罪构成理论中都得到了体现。 另外,在我国犯罪构成理论中 , 还有犯罪客 体、犯罪主体要件 ,对此, 大陆法系的犯罪构成理论并没有相对应的部分。三、关于犯罪构成理论的评析（ 一 ） 关于我国犯罪构成理论的评析 许多学者在论及我国犯罪构成优点时 , 都说犯罪构成体现了主客观相统一原 则,各个要件相互配合 ,便于司法人员定罪。但不可否认的是 , 这种犯罪构成模式 无论从理论上分析还是在具体操作中 , 仍有许多不足之处。1. 犯罪构成内部体系的矛盾性。 犯罪客体要件与犯罪构成理论存在矛盾。 犯 罪客体确立的理论依据是马克思在 1

14、842年所说的关于林木盗窃法的辩护 一文 中的论述 :犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木, 而在于侵害了林木的国家神经所有权本身 , 也就在于实现了不法的意图。 4 马克思论 述的是犯罪本质而不是犯罪构成问题。作为犯罪构成的要件 , 应当是犯罪的实体 性存在。而犯罪客体不属于犯罪的实体内容本身 , 是在犯罪之外的某种社会构成 要素。把这种社会要素视为犯罪所侵害的社会关系 ,虽然它与犯罪相关联 , 但不能 纳入犯罪构成的体系之中。 同时, 犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征 , 这一 功能应为犯罪概念所承担 ,而不应交给犯罪构成。 由此可见,犯罪客体的存在是不 必要的。犯罪主体与犯

15、罪构成的矛盾仍存在。 犯罪主体作为犯罪构成的一个要件是否 先于犯罪行为而独立存在 ? 还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价 ? 如果是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在 , 那么, 每一 个达到法定刑事责任年龄、 具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。 如果是符合犯 罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价 , 则不具备刑事责任能力的人也有可能实 施犯罪行为。 这将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬的境地。 犯罪主 体的资格是指行为的实施是构成犯罪的基础 , 也是产生犯罪的前提。而作为犯罪 的现实主体或主体身份 , 则是建立在资格主体所实施的行为已经符合某种犯罪构 成因而

16、构成犯罪的基础上 ,从而是具备犯罪构成的必然结果。 5 有些学者认为 犯罪构成是刑事责任的基础 , 犯罪主体是刑事责任的条件 , 从而犯罪主体和犯罪 构成应该分离。2. 犯罪构成理论在实践中的不可行性。 我国的犯罪构成与正当防卫制度等 正当化事由严重冲突。 从犯罪构成的四要件来判断 :犯罪客体是存在的 , 侵犯了他 人的某种利益 ; 客观方面实施了损害他人利益的行为 ; 主体也成立 ; 主观方面为故 意,即明知自己是在侵犯他人的利益并希望这种结果发生。 因而, 若按我国的犯罪 构成理论 , 正当防卫是犯罪行为 ! 一些学者从目的方面来找其非犯罪化的原因。 认为正当防卫的目的是为了保护公共利益、

17、 本人或者他人的人身或其他权利免受 侵害, 因而它是非犯罪的行为。但这不是犯了“目的正当决定手段正当”的错误 了吗? 这就使犯罪构成陷入一个两难的境地。正当防卫若不是犯罪 , 那么必然还 存在其他东西据以认定犯罪 , 但却不是犯罪构成。我国的犯罪构成理论在具体司法裁判过程中 , 与思维规律不符。对犯罪的判 断,人们总是先从外部行为上加以感性判断 , 即对行为是否符合刑法规范所明确 列举的犯罪构成要件进行判断 , 然后随着认识的逐渐深入 ,才能进行实质的判断 , 从其是否违法及应否负责上得出行为是否是犯罪行为。 而我国的犯罪构成理论将 形式判断和实质判断同时进行 ,是一种用静止的眼光来看待行为

18、, 是一种静态的 评价系统。这就没有层次性 , 同时使一次行为承载的使命过多 , 出现判断误差的可 能性也就相应增大 ,司法的恣意自然增强。 6 司法人员在判断其行为时 , 只要 形式上符合犯罪构成 , 而不再对实质上是否符合进行细致分析 , 对其往往作有罪 处理。将犯罪客体作为构成要件 , 可能使实质判断过于前置 , 造成司法资源的浪 费。通说的刑法理论中客体是作为犯罪的首要条件 ,对客体的判断一旦完成 , 行为 就被定性 ,被告人无法为自己进行辩护 , 这是一种过分强调国家权力作用的做法 , 它可能会导致司法适用上的先入为主 , 不利于保障人权。同时,先考虑犯罪客体要 件,实际上等于先定罪

19、 ,再找证据 , 这与先有证据再定罪正好相反。一旦罪定了 , 而证据还没找到 ,这就必须使司法人员动用国家机器不考虑代价去寻找证据, 无休止的寻找造成了司法资源的浪费 , 从而使认定犯罪不经济 , 不符合法律的效益 初衷。3. 犯罪构成理论与刑法基本功能及人权伦理的不协调性。 我国刑法的基本 功能不仅在于惩罚犯罪 , 保障功能也是其重要的一面。保障功能包括公民不受犯 罪侵犯的功能和保障罪犯不受刑法规定以外不正当刑罚处罚的功能。 而确保保障 功能得到实现的一个很重要方面就是出罪机制的建立 , 只有建立了完善的出罪机 制, 才可以使犯罪构成关于犯罪的认定上不仅可以“进” , 更可以“出”。而要 想

20、“出”于犯罪,一个很重要的机制就是辩护机制。 在中国刑法中 ,由于四大要件 一旦齐全 ,就可以得出个人有罪的结论 , 这就把一个人关在了“围墙”之中 , 很可 惜的是, 这四面围墙没有留下门口可以供人出来。因而行为人几乎不可以借助于 四个构成要件中的某些要件进行辩护 ! 这样以来 , 犯罪构成就只能反映定罪结论 突出刑法的社会保卫观念 , 由此在保障人权方面必然不足。辩护制度的缺失也造成犯罪构成与一些人性伦理观念相冲突。 在犯罪构成理 论上, 不考虑例外情况 ,不考虑为辩护权的行使留有余地 , 就会出现行为完全符合 四个构成要件 , 但有罪结论明显不足的情况 , 这时就显出了法律与人情伦理的严

21、 重冲突。一个国家的法律与人性伦理产生了严重的冲突 , 就说明法律出了问题。 因此,有必要引入辩护制度 , 毕竟法律也不能强人所难 , 破坏人性中最本质的东 西。无论是国家有意立苛重的法律迫使人们舍亲为国 , 还是用厚赏鼓励人们“大 义灭亲” ,都只有眼前之利而危害国家长久利益 , 都动摇国家根基。对此 , 我们在 犯罪构成中应该引入 “出”罪机制, 我们既然不能期待他们实施要求的行为 , 为什 么还要让他们承担责任 ? 由此看来 , 期待可能性理论在我国犯罪构成中得不到体现, 造成了法律与情理的冲突。（二）关于大陆法系犯罪构成体系的评析 大陆法系的“递进式” 模式的犯罪构成决定了其对犯罪行为

22、的评价是一个动 态的过程 ,它虽与法律对犯罪诸要素的规定不直接联系, 但其逻辑思考过程 , 从构成要件该当性至违法性再至有责性 , 有着严密的、不可逆转的先后顺序 ,使得犯罪 构成理论上对犯罪成立要件的论述 , 与实践认定犯罪的过程之现实基本保持了形 式上的一致 , 这就表明对犯罪的认定是从外在到内在 ,从客观到主观的过程 , 这符 合认识的规律 , 遵循了法律至上的原则 , 强化了法律的尊严 ,并且由此使犯罪人认 识到其犯罪的原因最终归于自己 , 有利于犯罪分子的悔罪及改造。 但是, 大陆法系 的犯罪构成理论也并非是完美无缺的 ,它仍有其不足之处 , 由于没有把客观要件 与主观要件完全统一于

23、犯罪构成要件之中 , 由其模式所决定 , 其对行为的评价是 分层次进行的 , 这就使要素的评价发生了不必要的重复。在犯罪构成的各阶段都 要对故意及过失进行评价 , 使犯罪构成理论过于复杂 , 由此导致对其体系论证上 的莫衷一是。以上论述了我国及大陆法系犯罪构成的各自特点及优缺点 , 可以看出我国的 犯罪构成要件与犯罪成立是相同的。对于犯罪行为的客观、主观评价 , 积极判断 与消极判断 , 违法判断和责任判断是一次完成的。 在这样的概括性评价中 , 因为缺 乏应有的区分 , 致使实质违法阻却事由和责任阻却事由无法得到应有的观照和展 开。 7 既然我国“围墙式”的犯罪构成存在诸多不足 ,自然应对其加以改造 , 在采纳大陆法系关于犯罪构成理论的优点、抛弃其缺点之上 , 建构一个符合我国 国情, 能在实际运用中发挥良好功能的犯罪构成体系就显得十分重要和紧迫。该模式的第一层次为形式的犯罪构成要件 ,从形式上看 ,该行为符合犯罪构 成。它包括犯罪的客观要件、 犯罪的主观要件。 犯罪是体现行为人主观恶性的危 害社会的行为。只要符合了客观要件、主观要件的行为 , 就可以认为其形式上符 合了犯罪