论不动产物权变动的交付

1、论不动产物权变动的交付         摘要：一般认为，我国法上的物权变动原则上采债权形式主义，例外采意思主义加公示对抗主义。在意思主义模式下，不动产物权何时变动，存在认定上的困难；而在债权形式主义下，登记成立与权利的真正变动之间又有很大的真空期。在不动产物权变动中，应当采债权意思加交付成立，登记对抗的做法。赋予交付为不动产物权变动的公示手段，赋予占有为不动产物权享有的公示手段，登记为不动产物权对抗善意第三人的手段。这种方式，因需要交付成立不同于意思主义，因登记对抗，不同于登记成立的形式主义。关键词：不动产；物权；

2、交付一、物权法（草案）的规定及其理论背景物权法（草案）第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。物权法（草案）第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。物权法（草案）第209条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。一般认为，上述物权法（草案）关于不动产物权变动的规定，采物权变动的债权形式主义。所谓债权形式主义，为意思主义与登记（不动产）或交付（动产）的结合，以奥地利民法典为代表，所以也

3、被称为奥国主义。依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要登记（不动产）或交付（动产）的形式，才发生物权变动的效力。1物权变动需要公示。广义的公示指一定的法要素（法律事实、法律行为、权利、法律上的地位和关系）存在与否的广为第三人认知的行为和手段。公示的本质是一项广泛赋予第三人认知可能性的法制度。公示方法因不动产和动产而有差异。不动产的公示方法为登记、动产则为交付和占有。这似乎已经是天经地义的常识。不动产登记制度始于12世纪前后，当时德国北部城市有土地物权变动须记载于市政会所掌握的都市公簿的习惯，乃未被罗马法征服的日耳曼传统，后于18世纪在普鲁士和法国抵押权中复

4、活，现代不动产登记制度的直接渊源是法国的抵押权登记制度。动产的变动则自罗马法、日耳曼法以来一直如此。一个不动产物权变动，无论我们赋予其怎样的法律含义，在事实上，一般都需要以下几道程序：合同（债权或物权）、交付、登记。无论哪国的民法典，也都是在这几个因素上做文章。因不动产物权的类型不同，这几道程序也会有不同。比如，不动产所有权变动需要完整的三个程序；而对于不动产抵押权设置，则无需现实交付。因此，本文的讨论，除非特别说明，限定在事实上存在交付的不动产物权变动场合。如果最终结论成立，我们再将结论做一扩展。按照债权形式主义的一般理论，不动产物权变动的公示方法就是登记。也就是说，交付，作为公示方法，仅仅

5、是动产物权变动的公示方式。在不动产物权变动的过程中，比如，房屋的买卖合同里，并没有交付的法律地位。但是，从有限的文献里，我们发现，在不同国家的不动产物权变动中，交付仍具有一些重要意义。比如，在采意思主义的法国，在不动产物权变动中，公证人起着重要的作用。买卖契约缔结同时所有权转移的原则，应注意的是在实务习惯上指公证人证书作成时。这一点虽然随着城市规划等手续的增加，由当事人的合意到公证书制作的时间增加，但所有权转移时间是公证人证书作成时的法意识却更强烈。这一点的提示在于，在意思主义模式下，所有权并非一定要在合同生效后就移转。又比如，在美国，财产法主要属于州法的范畴。综合各州的情况，大多数州财产法关

6、于不动产登记效力问题的处理情况是：不动产权利变动不以登记为生效条件。当事人之间的权利转让行为完成之后，不动产财产权变更即发生法律效力。转让行为分两步，第一步是有关不动产转让的合同，第二步是契据（Deed）。契据是完成不动产转让的最终法律文件，由出让人以书面形式做成，载明双方当事人在第一步达成的合同中的要点即可。最重要的一点是契据必须交付给受让人，一经交付，不动产权利即完成法律上的转移。受让人虽可以把契据拿去登记，但依大多数州法及其实践，该登记不是不动产权利变动的生效要件而仅仅是对抗要件。在美国，契据的交付意味着转让行为生效，因此，整个土地交易的关键是契据的交付。由法国及美国的做法可以看出，在不

7、动产物权变动中，在合同（债权合同）与登记之间，还要有一个中间环节。在法国是公证人证书的做成，在美国是契据的交付。公证人证书的做成和契据的交付，既可以理解为不动产物权发生变动的时间标志，也可以理解为公示手段。登记只是不动产物权变动的对抗要件。本文所要讨论的话题正是：交付，这种动产物权变动的公示方法，在不动产物权变动中，究竟起着什么样的作用。二、我国现行法关于不动产物权变动的规定一般认为，我国现行法关于物权变动最主要的法律根据是民法通则第72条第2款的规定，即按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。合同法第133条对这一规定进行了重申

8、：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓的法律另有规定，一般理解为不动产以及按照不动产规范的动产的物权变动的情况。也就是说，民法通则第72条第2款和合同法第133条规范的是动产物权变动的情况，不动产的物权变动，由法律另行规定。10一般认为，规范不动产物权变动的法律包括以下内容：城市房地产管理法第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依本法第五章的规定办理权属登记。土地管理法第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第25条第1款规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照

9、规定办理过户登记。担保法第41条、第42条规定了不动产抵押权的设定，据此，当事人应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。从这些规定可以看出，在不动产物权变动方面，现行法采取了登记生效的处理规则。11另外，对于需要登记的动产物权变动，则基本采登记对抗主义（担保法第43条、民用航空法第14条及第16条、海商法第9条等）。同时，从这些规定中我们看不出交付具有什么样的法律意义。综上，物权法（草案）第9条第1款和第14条的规定，是我国现行法的延续。因此，在不动产物权变动的交付问题上，考察我国目前的交易习惯，即可对照说明物权法（草案）的社会合理性程度。三、以房屋买卖合同为例，对我国不动产物权交易习惯

10、的考察在物权变动的意义上，房屋是我国最重要的不动产。因此，考察房屋的买卖，有助于对问题的说明，也有助于使问题的说明具有普遍意义。在事实层面上，房屋买卖过程中，交付是重要的一个环节。由建设部和国家工商局负责解释的新商品房买卖合同示范文本中，第4条是关于所购房屋计价方式与价款的规定，第6条是付款方式及期限，第7条是买受人逾期付款的违约责任。与买受人支付价款义务对应的是出卖人交付房屋的义务。示范文本第8条“交付期限”规定：“出卖人应当在_年_月_日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第_种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”第9条“出卖人逾期交房的违约责任”规定：“除本合同第

11、八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第_种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过_日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之*的违约金，合同继续履行（2）逾期超过_日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起_天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的_%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之_，该比率应

12、不小于第（1）项中的比率_的违约金。2、第11条”交接“规定：”商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。“”由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：_.“关于不动产登记，示范文本第15条”关于产权登记的约定“规定：”出卖人应当在商品房交付使用后_日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人

13、的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第_项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起_日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的_%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的#$向买受人支付违约金。3、_.12仔细分析示范文本中的内容，我们可以看到，房屋的交付是价金交付的对待条款。整个示范文本共24条，关于房屋交付的条款就有3条，即第8条、第9条和第11条，而关于登记的约定只有1条，即第15条。由此可以看出，房屋交付在整个房屋买卖合同中的重要性。这样的示范文本适用范围很广，经济适用房的买卖合同文本与此也基本相同。所以，这种合同文本

14、基本适用于所有的第一手房屋买卖。因此，合同范本中反映出来的当事人的意思，我们不能不予以重视。将其定位为交易习惯，应当也不为过。与此相呼应的是最高法院的态度。在审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释中，交付是一个核心概念。尽管最高法院对该解释的说明中，认为交付不转移房屋的所有权，13但是，与前引有关法律规定以及关于不动产物权变动的债权形式主义理论相比，最高法院的这一解释赋予了交付重要的意义。审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释共有28个条文，涉及“交付”的就有8个条文，共有13处使用“交付”一词。所谓房屋的交付使用，如果没有特别约定，就是出卖人将已建成的房屋转移给买受人占有，其

15、外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人。14（根据该解释，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外（第11条）。买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持（第10条）。关于此点，有疑问的是：第一，如果交付不转移房屋的所有权，何以买受人

16、无法取得房屋，还需要通过无效制度来解决？第二，如果出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋进行了登记，但房屋未向任何一方交付，此时该如何解决？第三，如果出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同，将已经交付给买受人的房屋进行了登记，此时，又该如何解决？第二和第三种情况在解决思路上，是否应当有所区别？如果有区别，区别的关键是否来源于房屋的交付？交付如此重要，仅仅将其作为合同的履行内容是不够的，法律应当赋予其某种更重要的法律意义。否则，可能会有掩耳盗铃之嫌。那么，交付究竟应当被赋予什么样的法律意义，我们还需要继续考察社会对交付的理解。四、本文建议的不动产物权变动规则及理由回到不动

17、产物权变动的理性分析中来。如果我们承认法律应当面对真实生活；如果我们承认交易习惯的巨大作用，那么就应当承认交付在不动产物权变动中具有重要意义。作为反映交易习惯的制度设计，我们可以将交付作为不动产物权变动的公示手段，占有作为不动产物权享有的公示手段，而登记则作为对抗善意第三人的手段。这一结论的理性理由第一，每种理论都有其自身的合理性，因此，每种理论都有其生存的价值，而这也是每种理论都有人主张的原因。但是，某种理论是否具有社会的合理性，需要看此种物权变动模式与该社会其他因素的结合程度。也就是说，此种物权变动模式是否能够满足当地人们的需要，是否能够服当地的水土，是否能够合理地平衡利益，转嫁损失。也正

18、因为各地的水土不同，因此，物权法体现出了强烈的地域性。在考察物权变动时，不仅应当关注理论自身的合理性即逻辑的自洽问题，还应当考察理论的社会合理性即水土问题。构成理论社会合理性的因素一定是现实存在的因素。第二，目前的我国，登记效率很低。无法及时甚至永远无法办妥房产登记并获得房产证的情况，不在少数。15在法国和日本，登记困难可能是选择登记对抗主义的原因之一。16而法国民法典制定时法国的登记情况，与我国现在的情况可能有些相似。“我们关于抵押权的最近的法律，因其需要花费莫大费用的手续，将引起社会所有交易关系的麻痹，其作用是使有关当事人陷于疲弊，虽有外观是保存抵押权的目的，但实际上说使其恶化更合适。”这

19、是法国民法典起草人之一鲍里斯珀鲁塔利斯在民法典序论中对当时法国社会关于抵押登记的描述。#如果按照物权法（草案）第9条第1款采登记生效主义，那么在房屋交付至登记完成，会有很长的时间差。在这段时间内，房屋如果不能归属于实际通过合法交付获得房屋的人，买受人将会有很大的不安全感，而他要在房屋中进行装修，投资，居住。笔者一直认为，所谓交易安全的保护，不仅应当关注将要或者正在交易的人即所谓的第三人，同样也要关注已经完成交易，因此要维护其既得利益的人，即所谓的当事人。购房置地历来是中国百姓一生的大事。即使是现在，多数人都是一拿到房屋，马上就开始进行装修。这就意味着大家都把到手的房屋当作自己的房屋了。在中国，

20、装修是既费金钱、又费精力和时间的麻烦事，如果内心没有确定的预期，很少有人放心地投入。第三，尤其是，权利人进行登记时，仅仅享有的是申请的权利。能否以及在何时登记成功，既要看登记机关的工作，也要取决于对方当事人的配合。很多房屋可能因为种种原因，无法获得登记，这样，如果按照物权法（草案）第9条第1款，他就永远获得不了所有权。我们不能因权利人想登记、却因自己能力之外的原因而不能登记的结果来惩罚权利人。而另一方面，房屋实际上一直由他支配。因此，如果按照登记生效的话，也不利于权利的明晰和稳定。如果以登记为产生不动产物权的标志，那么，在交付占有后至登记之前，围绕房屋发生的一切法律行为，都得以开发商的名义进行

21、。这即不符合实际情况，也会带来无穷的烦恼和问题。第四，如果通过合法交付占有房屋的人不能获得房屋所有权，而后来经过登记获得所有权的人要想主张该房屋的所有权，将会引发极大的冲突，影响社会的稳定。与买方交付金钱构成对价的是卖方对物的交付。而这两种交付尽管常常不会同时完成，但是在观念上，却构成人们认定交易公平的重要基础。而这种情况，与标的物为动产或不动产，没有区别。金钱交付就可以转让所有权，动产也可以，那么，不动产的交付，也应当可以。中国民间有句古话：老婆孩子动不得，房子地动不得。可见，你要把已经交付房款，通过合法交付占有了房屋，仅仅因为没有登记的人从房屋中赶出来，双方极易发生严重对立和冲突。加之，如

22、果实际居住人仅此一套住房，他将无处可去，无家可归。对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债（最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第6条）。司法实务中，即使根据登记生效规则判决房屋由登记权利人所有，法院同时会要求登记权利人提供实际居住人另有住房的证据，才可能判决支持其腾房的要求，否则即使认定登记权利人获得房屋的所有权，他也无法实际行使房屋的所有权。这又会造成新的矛盾和纠纷。第五，登记成立规则可能导致对恶意的鼓励。在现行法及物权法（草案）背景下，一个物权变动中常见的情况，也是人们常举的、因此甚至被用来向人大常委会的委员们普及物

23、权法知识的例子是：有一个房东，把自己的房子先卖给甲，并把房子交给甲使用；后由于价格、熟人等等多种原因又把该房子卖给了乙，并和乙办理了房屋过户手续。试问，该房子属于谁，乙能否要求甲腾出房子？“有了物权法，物权法规定，谁是不动产的所有人，要看不动产登记簿上登记的是谁。甲虽然先买，但没有办理过户手续，乙虽然后买，但已经办了过户手续，不动产登记簿上的所有人是乙，因此，乙有权要求甲腾出房子。甲虽然没有办理过户手续，但甲和原房主之间订立的买卖房屋合同是有效的，甲因此受到的损失，可以按照合同要求原房主赔偿。”就此常见问题的解决方案而言，问题不在于甲能否从原房东处获得赔偿，而在于恶意的房东和恶意的乙的意图得逞

24、了%欺诈应当构成一切规则的例外。这里伤害的是耶林所说的法感情，伤害的是人们对法的信心，也与民法所谓的恶意之人不得保护的一贯理念相违背。作为法律规则，为什么不可以让无辜善意的甲得到房屋，而不让恶意的乙得逞呢？如果赋予交付使物权发生变动的效力，同时规定，只有登记才可以对抗善意第三人，那么这种情况就可以避免。         五、登记对抗的第三人在我国现行法上，有很多关于对抗第三人的规定。比如，海商法规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人（第9条第1款）。船舶由两个以上的法

25、人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人（第10条）。设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人（第13条第1款）。船舶登记条例第5条、第6条对海商法的上述规定进行了重申，措辞也是“对抗第三人”。担保法规定，当事人以其他财产抵押，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人（第43条第2款前段）。最高法院担保法解释规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人（第49条）。当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原

26、因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人（第59条）。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持（第87条）。民用航空法规定，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人（第14条第1款）。设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人（第16条）。民用航空器的融资租赁和租赁期限为六个月以上的其他租赁，承租人应当就其对民用

27、航空器的占有权向国务院民用航空主管部门办理登记；未经登记的，不得对抗第三人（第33条）。上述所有规定中的第三人，都应当解释为善意第三人，且应当是无过失的第三人。所谓善意且无过失，是指该第三人知道或者应当知道他*利的真实状况。其原因在于首先，法律不保护恶意之人，相反，任何真正的权利都应当受到尊重。法律应当保护谁？首先应当是真正的权利人，这是天经地义的事情，也是一切法律存在的正当性基础（民法通则第5条）。其次，法律应当保护善意第三人，因为每个权利人都可能是第三人。但是，这里强调的是善意。法律不应当保护恶意第三人，这里强调的是恶意。其实不仅第三人为恶意时不应当保护，一切恶意均不应当保护，或者应当尽量

28、避免给予保护，尤其是以牺牲他人为代价的时候。只有当真正的权利因为外观不明显以致于和真正无辜之人的权利发生冲突时，才会在两个人之间进行选择。也就是说，此时让本可以将权利外观明显起来但却没有明显起来的权利人承担不利后果，一来符合自作自受的基本公平；二来会真正激励其采取措施将权利外观明显化。否则，如果不要求第三人的善意且无过失，就会给恶意之人行恶意之事留下空档，不利于善良风俗的形成，正如全国人大物权法讲座中所举的例子一样。还有，如果不对第三人的范围加以限制，将会使某些权利的属性大打折扣，也难免会使人怀疑，不能对抗第三人的物权是否还是物权。如果将第三人限定在善意第三人的范围内，不能对抗的物权就变为在公

29、示范围内仍有对抗力的物权，但是在公示不足的地方，其对抗力也便可能失去。这样，一来符合对抗力来源于公示的逻辑，另一方面也有助于鼓励权利人尽量采取更多的公示手段。交付以及随后的占有，完全可能作为公示的手段，而查询登记和查询有无交付占有，一样需要成本，而往往查询交付占有更加容易一些。这样，经过查询交付占有发现物权状态，与查询登记一样，都能够起到保护善意第三人的作用，同时，查询交付占有还能够同时起到保护真正权利人的作用。如果不将第三人限定为善意的话，后买人很容易通过登记否定交付的效力，从而否定真正权利人的权利，因此也间接否定了先买人与出卖人之间合同的履行效力，导致合同目的无法达到。恶意之人很可能利用规

30、则得逞。使得善意的、原本应当首先获得权利的人失去权利。这与法律的一贯做法是不符合的，也与民法的诚信原则是相悖的。总之，恶意之行为不应当受到保护，其行为之后果也只能够由自己来承担。所谓自作自受是私法上的公平。在我国现行法上，也有关于对抗“善意第三人”的规定。比如，最高法院担保法解释规定，以汇票、支票、本票出质，出质人和质权人没有背书记载“质押”字样的，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持（第98条）。个人独资企业法规定，投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人（第19条第4项）。最高法院婚姻法解释（一）规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方

31、应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人（第17条第2项）。农村土地承包法规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人（第38条）。最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人（第19条第2款）。最高法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定规定，人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人（第26条第3款）。物权法（草案）中，共有两处涉及对抗善意第

32、三人的规定。第一处是第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中第二节“动产交付”中第28条的规定：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”本条规定分别取自海商法第9条第1款和民用航空法第14条第1款，不过，原来规定中对抗的“第三人”改成了“善意第三人”。第二处是第十一章“土地承包经营权”中第134条的规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”本条规定应当是农村土地承包法第38条的延续。在不动产物权变动中，如果改采交付成立，登记对抗的话，对抗的也应当是善意第三人。这样，对于已经交付、被权利人占有的不动产，善意第三人应当被视为知道权利已经发生变动，至少应当对该不动产的权利状况产生合理怀疑。无论是哪种交易，买受人都需要一定的调查。因为，物的所有人不可能将自己所有的物在所有时间下都牢牢控制在自己占有中。如果善意第三人希望继续交易，则要进行必要的调查。因此，此时的善意还需要和无过失相配合。应当调查而未为调查不