别除权和取回权对于企业破产中债权分配的影响研究

1、别除权和取回权对于企业破产中债权分配的影响研究摘要 :如今,随着市场经济的逐步发展,企业破产已经变得较为常见,但是,由 于企业破产涉及到诸多的法律关系, 因此, 如何有效地建设和完善有关企业破产 的法律制度, 实现财产的有效处置, 一直是我国法学界和司法实践界探究和努力 地方向。 在其中, 别除权和取回权是两种较为特殊的债权的实现方式, 对于债券 的分配起到了极大地影响, 因此, 必须对于这两者进行相应的探究, 以期有效的 促进企业破产法律制度的完善和建设,促进我国经济的平稳发展。关键词 :企业破产;取回权;别除权;清算组前言在传统的思维中,所谓破产,即和“倾家荡产”的含义基本一致,这不仅是

2、对于相关法律制度的不了解, 也是长期计划经济带来的影响。 如今, 随着我国社 会的不断发展和社会主义市场经济的不断完善, 市场竞争日益加剧, 作为市场经 济重要组成部分的企业, 自然也面临着更为严峻的压力, 一旦经营不慎, 就会破 产。 从这个角度而言, 破产是市场在一个国家经济生活中所起到作用的体现, 也 是市场经济的浪潮中不可避免的情况。因此,对于企业破产,应当给予正视,并 且以完善的法律制度进行规范和调整, 以期有效的调整由于破产引起的各种社会 的财产法律关系,维护经济主体的合法财产权利。2006年 8月 27日, 中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第 二十三次会议审议并通过

3、了中华人民共和国企业破产法 ,并且于次年 6月 1日起开始实施, 最高人民法院也出台了相关的司法解释, 至此以后, 我国有关企 业破产的法律体系初步建立,对于稳定我国的经济事业有着极为重要的作用 1。 就其本质而言, 企业破产法律法规中, 最为重要的内容就是对于债权人和债 务人之间权利义务的规定, 换而言之, 企业破产其实就是企业作为债务人且无法 清偿债务,因此产生的一种偿债行为。因此, 若想有效的研究和建设企业破产法律法规, 就必须重视债权和债务两者之间的关系, 其中, 别除权和取回权都是破产企业相对民事人的重要权力, 两 种法定权利之间既有着紧密的联系, 也有所区别, 是影响债权分配最为重

4、要的三 种权力, 必须对其进行深入的研究, 以最终发挥破产法律制度的真正的效果, 实 现其制定之处的目的, 即有效的维护市场主体的合法财产权益, 维护市场的有效 秩序。一、 企业破产法对于别除权的规定及其法理探究(一 “别除权”和“有财产担保的债权”之辨企业破产法是我国对于企业破产及其中债权分配最为基础的法律规定, 其中, 第 32条对于别除权做出了相应的规定和确立:“对破产人的特定财产享有 担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。 ”从中可以看出,在法律 规定中,并未正式的定义“别除权”的相关概念,而是以“有财产担保的债权” 这一概念进行定义,但是其本质并无不同 2。众所周知,我国的

5、法律体系基本属于大陆法系,而“别除权”恰恰是大陆法 系的法律术语之一,与此相对而, “有财产担保的债权”却是英美法系的术语, 因此, 虽然我国采取了 “有财产担保的债权” 且和英美法系处理此问题的基本法 律理念和规定。但是,笔者个人认为,依然应当将企业破产法第 32条中规 定的权利称之为“别除权” 3。从另一个角度而言, 无论是将享有担保权的权利人的优先受偿权称为 “别除 权”还是“有财产担保的债权” ,这种权利必然存在于合法债权关系的基础上, 因此, 在债权分配的相关法律行为中有着极大的行为, 也由此产生不同的民事法 律效果。(二别除权的民事法律效力别除权的本质, 就是在全部破产财产中, 区

6、别出其上具有债权的财产, 一旦 该财产被变卖,那么,此财产的债权人就可以优先于其他债权人受偿,具有“区 别”和“排除”的特点和实际效果,因此被称为“别除权” 。从本质而言,别除权并不是仅从企业破产法规定的相应权利,而是债权 和担保物权等基本民事权利在企业破产领域的派生和发展, 是一种沿袭。 根据 企 业破产法以及民事诉讼法第 203条的规定,对于在企业破产和清算过程前 已经设定合法担保物权或者抵押权的财产, 债权人都可以就这一具体的物享受优先受偿的权力 4。总之, 别除权可以排除他人债权和民事强制执行, 并且优先实现自身合法债 权的民事权利,保护债权人和合法权利不会收到债务人运营和财产情况的影

7、响。 (三别除权的成立条件通过上文中对于别除权的民事法律效力进行研究后可以发现, 其对于企业破 产后整个债权的分配都会产生较大的影响, 尤其是当别除权的金额较大, 或者企 业可清算、 清偿总额较少时, 别除权的实现将直接关系到其他债权人的债权是否 能够得到清偿, 影响其切身权力。 因此, 在明确的规定别除权及其效力以维护债 权人合法权利的同时, 相关法律和司法解释也对于别除权的成立给予了较为系统 的限制和规范。 具体而言, 别除权的成立和民事法律效力的实现, 必须符合以下 几个条件:1. 别除权所依据的债权和担保必须合法别除权的成立是由于债权人享有对于债务人 (破产企业 的债权和担保债权, 因

8、此,其设立必须是合法、有效的,符合民法通则 、 担保法 、 物权法 、 合同法 中的相关规定, 如果债权和担保债权违反相关法律规定, 那么别除权 自然就不能成立。2. 债权和担保必须遵循企业破产法的相关规定除了民法通则 、 担保法 、 物权法 、 合同法之外, 企业破产法 对于破产企业的债务问题进行了更为深入的规定, 对于债务的偿还做出了一定的 限制, 以期来有效的维护企业破产法律制度的运行和效果, 最大程度的保障相关 当事人的合法权益。首先, 企业破产法三十一条规定,债务人在申请破产前的一年中,以下 的行为可以撤销:(一无偿转让财产的;(二以明显不合理的价格进行交易的;(三对没有财产担保的债

9、务提供财产担保的;(四对未到期的债务提前清偿的;(五放弃债权的。此外, 企业破产法第三十二条和第三十三条条款,都对于破产企业给予了一定的限制, 这也就意味着, 并不是所有的针对于破产企业的债权都可以实现 别除权, 这些规定的本质, 就是防止破产企业为了避免破产清算时对于债务的清 偿而虚构债权,从而转移资产。对于别除权的权利主体, 破产法也进行了相关的规定,并且明确,在企 业破产这一具体的民事法律行为中, 享有财产担保的债权人才是别除权唯一的权 利主体, 其他人不能代替, 除非在企业破产前已经进行了债权的转让行为, 别除 权也随着债权及保障债权实现的担保权利发生转移,归继受债权人所有。 这一规定

10、的目的是为了规范企业破产时债权的实现, 并且进一步的防止破产 企业虚构债务,实现财产的非法转移。3. 必须有担保权担保权是别除权和其他债权区分的关键标准, 其必须在企业破产宣告前, 已 经成了对于特定财产的担保权和别除权, 否则, 就等同于其他普通债权, 根据法 律的规定共同进行受偿,无法享有别除权的优先受偿权。二、取回权的相关法律规定溯源和法理学探究(一取回权的法律渊源及其概念取回权是世界各国有关企业破产的法律法规中普遍规定的一种民事权利, 在我国的法律体系中,取回权体现在企业破产法第三十八条的规定之中:人民法院受理破产申请后, 债务人占有的不属于债务人的财产, 该财产的权 利人可以通过管理

11、人取回。但是,本法另有规定的除外。从本质而言,企业的破产企业是就是强制企业进行债务偿还的一种民事法 律行为, 因此, 为了维护相关债权人的合法利益, 避免破产企业非法转移和处置 资产, 在进行破产宣告时, 法院往往会指定管理人或者清算组, 全面的接管破产 企业的财产。 但是, 在当前社会的经济生活和企业的经营实践中, 由于各主体经 济往来的日益紧密, 企业在破产时, 往往也对于他人享有一定的物权, 即实际占 有,但是所有权并不属破产企业的财产 5。因此, 对于这一破产企业实际占有且无所有权的财产, 管理人或者清算组就 没有权力进行分配, 享有对于这一财产所有权的人或者企业, 就有权取回相应的

12、财产,这种民事权利即被称为取回权。(二取回权的特征作为企业破产法律制度中一种特殊的权力,取回权有着极为显著地特殊性, 和其他民事权利有着显著地区别, 这也是取回权的本质特点所决定的, 具体而言 包括以下几点:1. 破产企业不享有相关财产的所有权和支配权,仅为暂时占有取回权成立的前提条件就是破产企业对于相关财产的实际占有, 且不拥有所 有权,否则,即应当作为进行清偿的财产对于债权进行清偿。因此,这一点即是 取回权最为重要的特征。此外, 破产企业对于这一特定财产的实际占有, 应当是发生在破产宣告之前, 这也是企业破产法律制度中对于财产是否能够进行清偿的一种重要标准, 以期能 够有效的维护企业破产时

13、债务清偿的顺利进行,保障合法的民事法律权利。 2. 实现取回权必须具有对于财产的所有权或其他物权相关当事人之所以能够取回破产企业实际占有的财产, 其根本原因是其在破 产宣告前已经对于此财产拥有了所有权, 或者其他物权, 且符合法律的相关规定。 实践中,所有权是最为常见,且最为重要的基础权利。例如,加工承揽人破 产时,定作人取回定作物;承运人破产时,托运人取回托运物;承租人破产时, 出租人收回出租物; 保管人破产时, 寄存人或存货人取回寄存物或仓储物, 这些 都是当前经济生活中极为常见地经济行为,也是产生取回权的基础。除此之外, 质权等担保物权和占有权等留置物权都可以成为进行取回权的基 础权利依

14、据。三、别除权和取回权的实现原则和程序取回权和别除权是企业破产法律制度中两种重要的权利, 其直接影响到对于 破产企业财产的分配和债权的实现,但是,由于其特殊性,因此,和其他债权的 实现有着较为显著地不同,其实现的原则和程序有着一定的特殊性。(一别除权和取回权相比于其他债权的重要区别别除权和取回权之所以能够在法律规定中得到了特殊的体现, 且具有独特的 实现原则和程序, 最为重要的原因, 就是因为其和破产企业的其他债务有着较为 明显的区别, 最为主要的, 包括破产企业对标的财产无所有权和可以清算前清偿 这两点、1. 破产企业对标的财产无所有权由于无法偿还自身所欠债务，且已经丧失了清偿能力时，企业就

15、进入了破产 程序，在法院宣布破产后，组织相关的管理者或者清算组，对于企业的财产进行 管理和统计，最终以企业的所有财产，清偿相关的债务。需要指出的是，企业在 进行相关债务的清偿时，必须以自身合法拥有的财产作为清偿的方式，否则，相 关的清偿行为就是无效，甚至是违法的。 但是， 在实现对于取回权和别除权的偿还时，其作为标的物的财产不仅相对 固定（即排除其他债权人对于此标的物的债权） ，而且标的物的所有权必定归于 债权人，而无论破产企业是否享有占有权、使用权，破产企业享有这两种权利的 时间对于债权人实现相关权利也并无影响。 因此， 在认定取回权和别除权是否成立时，必须要首先对于标的物的所有权 进行甄别

16、，如果标的物的所有权确实为破产企业合法拥有，那么，就不会成立别 除权和取回权，相关当事人的权利主张也自然无效。 2.别除权和取回权的实现都可以在破产程序实施之前 根据破产法第一百一十三条的相关规定，破产企业的财产在宣告破产 后，由管理人或者清算组实施管理，并且在清偿了破产费用和共益债务后，方才 对于破产企业的相关债务进行清偿，其中，一般的破产债权在清偿顺序中居于最 末位，员工工资和补助、抚恤费用以及社会保险费用、税款的清偿顺序都要高于 普通破产债权。 对于取回权而言，破产企业仅仅是一种占有的法律行为，从本质上而言绝 无合法的所有权， 因此， 取回权的实现只是所有人取回属于自己合法所有的财产，

17、因此并不需要经过破产法中所规定的清算程序。 但是，需要注意的是，在宣告破产后，破产企业的所有财产（无论是拥有所 有权还是实际占有）都必须受到管理人和清算组的管理，因此，虽然取回权的实 现不需经过法定的破产清算程序，但是都必须要通过管理人和清算组方能实现。 对于别除权而言， 其和破产债权的清偿同样并不产生实质性的影响，其本质 是基于担保权，因此，别除权的实现和取回权一样，并不受到破产程序的限制， 这也是其和必须经过破产程序方能得到清偿的普通债权的区别。但是，需要注意 的是， 为了最大程度的保护债权人的利益，我国对于别除权的实现进行了相关的 限制， 也必须经过管理人和清算组的同意方才能够实现，也必

18、须要行事催告义务 并履行担保法规定的催告义务，如果别除权人怠于行使权力，那么，管理人 和清算组有权向法院申请，对于相关财物进行处置。 （二）相关法律和司法解释对于别除权行使的程序性规定 根据企业破产法和最高人民法院相关司法解释的规定，在行使别除权 之前，相关债权人必须要履行相应的催告义务，并且在破产宣布、成立清算组之 后，向清算组提供相应的，能够证明债权合法存在的材料； 此后，债权人会议和清算组应当从合法性的角度进行相应的审核，一旦一 个不动产尚存在着不同的抵押物权，那么根据我国针对不动产的“登记生效主 义” ，以抵押登记的先后确定清偿的顺序6。 需要注意的是，债权人行驶别除权必须要经过清算组的同意，否则清算组 就可以申请人民法院否决别除行为的