侵害他人债权的侵权责任问题研究——以第三人导致违约为例

1、侵害他人债权的侵权责任问题研究以第三人导致违约为例卢伟【学科分类】侵权法【写作年份】2007年【正文】一、问题的提出在传统民法中，债是特定当事人间得请求一定给付(或特定行为)的法律关系。在债这种法律关系中有两个特定，一是当事人特定，特定的债权人与特定的债务人；一是债的内容特定，即特定的给付。债权人债权的实现只能依赖于债务人的行为。债权人既不能向债的关系之外的第三人请求给付，第三人也不对债权人负担给付义务。由此，在债权人与债务人之间形成了一个封闭的法律关系，将与之无关的第三人排除在债之外。债的当事人之间的这种羁束状态在罗马法中被形象的称为“法锁”。基于此，债权被称为相对权，其只能向特定人请求的特

2、性被称为相对性，这是债权的基本特性，与物权的绝对性相区别。然而，在实际社会生活中债的关系的封闭性只是相对的，债的当事人作为生活在社会大环境中的个体，莫不与社会其他成员有千丝万缕的联系，尤其是在重流转的现代市场经济中，债(尤其是契约之债)与其他人之间的联系不仅是真实存在的，而且其实现在很大程度上会受到其他人的影响。随着民法的发展，债的相对性不断地被突破，比如，为第三人利益契约被承认，债的保全制度的建立，还有附保护第三人作用的契约，债权的物权化等等。但尽管如此，相对性仍是债的基本属性，债权、物权的二元划分和契约责任与侵权责任的分野仍然是德国以及深受德国影响的大陆法系各国民法的基本体系。债的相对性的

3、突破只是作为例外而存在。债权相对性之突破除上述已被学理和立法认可的制度以外，还有广受争议的债权侵权问题，即由于第三人的原因导致债权不能实现。这样的情形越来越经常发生，尤其以契约关系中由于第三人原因导致债务人违约最为典型。如，最常见的例子：A歌星与B演出公司签订了演出合同，定于某日前往B公司举办的A的专场演唱会演出。而C由于某种原因致使A受伤人院，使A未能依约赴B公司的演唱会，致使B公司因A的挫演而遭受退票等损失。按传统民法，由于债的相对性，在此情况下，B公司不能直接向C追究责任，而只能追究债务人A的违约责任，再由A根据侵权法的规定向C追偿。第三人与债务人各自承担相应的责任，而因为债务人承担违约

4、责任后可以向第三人追偿，从而责任最终是由第三人承担的。这样的制度安排从理论上讲是比较顺畅的，也应该能够保护债权人的利益。但实际上在有些情况下却未必如此，如果债务人根据法律规定的或合同约定的免责条件得以免责的话，债权人又不能以侵权为由要求第三人赔偿，则债权人的损失将得不到补偿，这对债权人的保护是十分不够的。不仅如此，即便债务人未被免责，因债务人和第三人的债务承担能力可能不同，如果在债务人之外另由第三人向债权人承担侵权责任，就可以为债权人多提供一个索赔的对象，无疑会使对债权人的保护更加周密。尤其是在第三人故意侵害债权的时候，由第三人直接向债权人承担侵权责任，也有利于对第三人恶意行为的遏制。鉴于此，

5、许多人对债权侵权问题进行研究，使债权侵权成为广泛讨论的对象，有人采肯定说，有人则否定之，使第三人侵害债权成为理论上的热点和实务中的难题。二、债权能否成为侵权客体的理论分析债权侵权在理论上涉及债的本质以及侵权行为制度的基本问题，具有重大的意义。反对者一般认为债的相对性是最主要的障碍，债权是相对权，而侵权行为法保护的是绝对性权利。赞成者则提出债的不可侵性理论来作为其支撑。债权和物权是传统民法中财产权最基本和最重要的分类，二者有着实质的区别。物权反映静的财产关系，是主体对客体的支配权，具有绝对性，权利主体能对抗不特定的任何人，故又称为对世权。物权还具有排他性、优先性和追及性。而债权反映动的财产关系即

6、财产的流转关系，债权是请求权，不具有支配性，义务主体特定，债权人只能请求特定的人为给付，而不能对抗债务人以外的第三人，债权的这种特性即是相对性，债权因而被称为相对权、对人权。债权具有平等性，不具有排他性。与物权和债权的二元划分相对应，在民事责任领域，有契约责任与侵权责任的分野。民法以个人为中心，将法律关系划分为两大类，分别由不同的法律来调整。一类是与主体有特别信赖关系的，主要由契约法来调整(身份关系是另外的问题)，在此之外，主体与一般其他人之间的关系由侵权法来调整。即契约法调整由契约连接起来的特定当事人之间的关系，权利义务由主体的自由意思决定，债务人一般负担的是积极的作为义务，如果违反即要承担

7、违约责任；而侵权行为法则调整主体与一般其他人的关系，一般其他人负有消极的不作为义务，即尊重和不侵犯主体的绝对权，一旦侵犯了要负损害赔偿责任。契约责任和侵权责任在责任主体、侵害的对象、承担责任的范围等方面都有明显的区别。契约责任只适用于特定的主体，即只能由债务人承担，这是由债的相对性决定的，是债的相对性的内容之一。既然债权的实现依赖于而且只能依赖于债务人的行为，不履行的责任也就只能由债务人来承担，第三人不负契约责任。侵权责任适用于侵权行为，而 所谓侵权行为，学者认为系“不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为。”两者的规范功能亦不相同，违约行为制度的规范功

8、能在于宣示契约神圣，确保合同债权的真实性和不可侵犯性；侵权行为的规范功能则在于保障合同债权之外的民事权利的不可侵犯性。可见，在传统民法上存在债权与物权、契约责任与侵权责任的二元划分。债权的相对性即包括主体的相对性，也包括责任的相对性。契约责任是对作为相对权的债权的保护，而侵权责任则是对物权这样的绝对权的保护，理论上二者径渭分明，逻辑清晰。民法的许多制度都是以此为基础建立的。在此体系下，债权不能成为侵权的客体。另外，大陆法系国家的民法典将侵权行为作为债的发生根据之一，在债编中加以规定。因此许多学者也认为，侵权行为的法律效果是债，再用侵权行为法来保护债权会带来逻辑的混乱。赞成建立债权侵权制度的学者

9、则从几个层次论证债权的不可侵性，以使之适于作为侵权的客体：首先，作为权利的一种，债权和物权一样不容其他人任意侵犯。权利是私法的最基本的概念之一，但对于什么是权利，历来学者们意见不一。萨维尼及文德赛两位伟大法学家首先提出了意思力或意思支配说，认权利为个人自由活动或个人意思所能支配的范围。耶林继而强调此项意思力的赋予旨在满足特定的利益，认权利乃法律所保护的利益(利益说)。其后学者结合此二项观点，肯定权利乃享受特定利益的法律之力，而为现今的通说。如此，物权是对特定物为支配并享有其利益的法律之力，而债权是对债务人未来履行享有期待利益的法律之力，债权与物权应受到法律同样的保护。而且，权利功能乃在于保障个

10、人的自由范围，使其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原则。债权既是权利的一种，而且又是实现私法自治的主要工具之一，自然受法律的保护，不容他人任意侵犯。其次，学者提出了债权的双重效力理论，指出不可侵性与相对性是债权的两个不同层次的属性，二者并不矛盾。债的效力可以分为对内效力与对外效力。对内效力指发生于债权人与债务人之间的效力，即债权人可以请求特定的债务人为一定给付。对内效力具有相对性，只能对抗特定的债务人。不可侵性则用来描述债权人与不特定第三人之间的相互关系，是债的对外效力。相对性仅仅意味着债权人不能以合同为依据要求第三人承担合同义务，但并不意味着其他第三人可随意侵犯。不能因相

11、对性而否定债的不可侵性。从不可侵性的角度来说，债也是一种绝对权，故应该受到也能够受到侵权法的保护。“对于债权人的这种请求权，任何第三人均负有不加侵害的义务。违反此义务，即应负侵权行为责任，这便是债权的不可侵性。”再次，有学者进一步从应受保护的法律秩序的角度来论述债权的不可侵性。“债权与物权同属权利的具体类型，都确定了权利人自由活动的空间，这种空间一经确立就成为一种秩序，这种秩序所具有的不容他人非法干预的效力并不取决于当事人的意志，私法意思自治的内容与其也毫无关系。法律对这种秩序在何种程度上提供何种保护，是个人意思无法达到的领域”，“意思自治给个人自由进人债的关系提供了一种可能，当事人是否进人、

12、怎样进人以及进人怎样的法律关系，概由当事人自己决定，但这种法律关系一旦确定，就成了一种既定的法律秩序，正是这种秩序，而不是法律关系具体的内容，与其他第三人发生了联系，任何人都必须尊重这种秩序，不得随意破坏，这就决定了债权的不可侵性。”这种说法既考虑了债权与物权的差别，在此之上又提出二者的共性同为法律秩序应受保护，有一定的说服力。第四，也可以从债权的财产性角度来论述。债权为财产权的一种，尽管债权人享有的只是一种期待利益，但债权确实对债权人的财产状况有影响。而且债权能够转让，它本身是有财产价值的。德国著名学者拉伦茨对“财产”是这样认为的：“一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总体构

13、成的。”债权无疑符合他对财产的定义。既然侵权法保护主体的人身和财产，债权即应受侵权法保护。笔者认为，拉伦茨关于权利客体的学说也能为该主张提供一些依据。拉伦茨认为，权利客体使用于两种意义，第一种是指支配权或利用权的标的，这是狭义的权利客体，他称为第一顺位的权利客体，主要指物和无体物(精神作品和发明)；第二种指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的，他称之为第二顺位的权利客体。第二顺位的权利客体是权利和法律关系(权利关系)。按拉伦茨的理论，债权与物权只在第一顺位的权利客体意义上有区别，在第二顺位的权利客体意义上是没有差别的，债权和所有权一样可以进行法律处分，所有权可以转让，债权亦可以让与。因此，在

14、第二顺位权利客体意义上，债权与物权一样具有不可侵性。对于反对与赞成两方学者的论证，笔者认为均有一定的道理，尤其是赞成的学者，提出了债的不可侵性的理论，加深了对于债权的认识。但就建立债权侵权制度而言，赞成方的论证仍不充分。首先，债权虽与物权同为权利，而且同为财产权，但同样应受法律保护并不意味着法律应给予二者同样的保护。权利不同，法律保护的方式也应有所区别。债权与物权性质不同，现行法律正是基于其区别而给债权以违约责任保护而给物权以侵权责任保护。其次，债的不可侵性理论并不是在债权与物权划分的层次上来论证债权的特性，而是超越了该层次，即上升到了它们的上位层次的论证。物权与债权的划分在很大程度上是基于二

15、者效力的不同，物权以对物的支配为属性，因而必然具有对世性；而债权系请求权，不能直接支配债务人的人身或财产而只能请求债务人履行，故而具有相对性的属性。物权和债权的上位概念则为财产权和权利。笔者认为，债权的不可侵性与债权的相对性不是一个层次上的属性，不可侵性理论不是找到了债权与物权的同为侵权客体的共性而是试图模糊它们的界限，其无助于解决债权和物权的二元划分所带来的责任分野，实际上不能成为债权作为侵权客体的论据。再次，侵权行为法为了限制行为人的责任将赔偿权利人仅限于行为的直接被害人，而由于第三人导致违约时债权人通常是间接受害人，因而依据侵权行为法的规则其对间接受害的位权人不提供保护。第四，债权的相对

16、性理论是民法的基本理论，奠定了民法现有很多制度的基础，债的相对性虽可在一定程度上加以突破，却不能轻易颠覆。债的相对性来源于私法自治和契约自由，是其必然的引申。既然契约是当事人意思合致的结果，契约义务是当事人自愿承担的义务，故而只有债务人对债权人负有义务。契约不得为第三人设定义务，否则即侵害了第三人的契约自由。而且，债权具有平等性，不具有物权那样的优先性和追及力。对同一债务人成立的多个债权不论其成立先后，在受偿上都是平等的，债务人对其中一个债权人的清偿即使造成其他债权人得不到清偿的后果，也不能认为因此即侵害了其他债权人的债权(债务人破产的情况除外)。不仅如此，即便一物二卖在民法上也是允许的，只产

17、生债务人的不履行的违约责任而己，并不产生后买受人对先买受人的债权授权责任。因此，从债权相对性及平等性的特征看，一般来说，债权并不具有对抗第三人的效力。最后，更重要的是，民法之所以确立债的相对性原则，使债权与第三人无涉，不仅是为了实践私法自治，实际上也是为了保障社会成员的行动自由和经济竞争秩序。权利非经公示不得对抗第三人是民法的基本规则，债权无外体，也没有物权那样的公示方法，因而不具社会典型公开性，不能具有对抗第三人的效力。如果由于第三人的原因导致债务人违约即由第三人承担侵权责任，则人人动辄得咎，势将严重限制人们的行动自由。承认债权具有不可侵性，即在相对性的内部效力之外还有与物权一样的对抗一般第

18、三人的外部效力，如果导出的是债的关系之外的第三人必须尊重债权，若其因过失侵害了债权即应承担侵权责任的结论，那就是对一般第三人施加了过重的、甚至是不可能达到的注意义务，这不但会颠倒债法和侵权法的既有理论，更重要的是必将极大妨碍社会成员的行动自由及社会经济的竞争秩序。因此，笔者认为，一般性地建立债权侵权制度使债权成为侵权的客体，不符合民法的既有理论，也与现有的民法体系不相容，建立该制度的理论依据不足。三、建立债权侵权制度的必要性分析是否创设债权侵权制度要考虑到三方当事人的利益，即债权人、债务人，和导致债务人违约的第三人。第三人导致违约时的法律处理实际上即是在这三方之间进行危险分配。而这三方当事人皆

19、有受法律保护的必要：对债权人而言，由于其债权受到损害有坟补损害的必要；对债务人而言，由于不是或者不完全是其原因造成的违约后果因而有限 制其责任的必要；对第三人则有保护其行动自由的必要。换句话说，三方均有受保护的利益，对他们的保护也均体现了一定的价值。债权人的利益体现了交易安全，固然重要，而第三人身上所体现的行动自由亦是我们一直追求的目标；债务人无需对非因可归责于自己的事由所导致的违约承担责任，更是近代民法三大原则之一的过错原则的要求。应否建立债权侵权制度不但要考虑与现有的民法体系的冲突与协调，更需在这三者之间进行权衡，决定保护哪一方或者决定对各方给予保护的度。实际上，作为规范不法侵害他人权益问

20、题的侵权行为法本身即涉及两个基本利益，一为被害人权益的保护，一为加害人的行为自由。二者处于一种紧张关系。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡“行动自由”和“权益保护”，其规范模式因地而异，因时而别，沉淀着不同社会的文化、经济制度、社会变迁和价值观念。因此，是否建立债权侵权制度，也应以当代社会的文化、经济制度以及价值观念为依托，考察不同的制度设计可能会给社会和民众以及经济和文化等方面所带来的影响。此非一人、一时之功，是价值判断与利益衡量的基础，从而也是债权侵权制度设计的根本。既非笔者力所能及，故不多述。是否有必要建立债权侵权制度，还要考察现有制度对该问题的处理情况，如果现有制度已能发挥其效，就没有

21、必要再另行建立新制度；如果现有制度尚不能令人满意，但加以完普就可能达到效果，则也没有必要突破现有体系进行创新。笔者认为，第三人导致违约时由于债权人损害的间接性，是否有必要建立债权侵权制度与违约责任的归责原则密切相关，它决定了债权人的损失能否得到补偿。大陆法系民法一般认为，契约上的注意程度得由当事人约定，当事人未为约定时，原则上以故意或过失为要件，但过失之责任，依事件之特性而有轻重。即，除当事人另有约定和法定的免责以外，契约责任以过失为要件，但实行举证责任的倒置。如法国民法典第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必

22、要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”德国民法第276条也规定“故意和过失必须由债务人负责。”台湾地区民法第220条规定：“债务人就其故意或过失之行为，应负责任。过失之责任，依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定。”既然过失原则为契约责任的基本原则，意味着当由于不可归责于债务人的事由致使不履行时，债务人不负违约责任。这样，如果第三人导致违约时债务人并无过错，则债务人可以免责。而债权人由于没有债权侵权制度作依据不能直接追究第三人的侵权责任，则债权人的损失无从得到补偿。一般认为，这时可以通过由债务人将其对第三人的损害赔偿请求权转让给债权人或将获得的替代物交付

23、给债权人来实现对债权人的保护。但这种处理方式仍然存有问题，即在某些情况下可能债务人本身没有损失而只有债权人受到损失，这时债务人是否有损害赔偿请求权是有疑问的，而且这时的损害赔偿额如何计算也是问题。在另一些情况下可能根本不存在可以转让给债权人的赔偿请求权。可见，在违约责任的过失原则下，第三人导致违约时对债权人的保护是有漏洞的。建立债权侵权制度使债权人可以直接向第三人追究责任无疑会大大加强对债权人的保护。也正因为如此，债权侵权能否成立的问题成为被学者热烈讨论的问题，甚至被称为民法的“发现”，或民法的基本问题之一。但我国的情况并不与此完全相同。这主要是因为我国实行了不同的违约责任归责原则。199l年

24、颁布实施的(合同法)第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”尽管理论上对合同责任应采过失原则抑或无过失原则尚有争议，但学者一般认为该条确立了我国合同法的无过失责任的一般原则。即不管是否可归责于债务人，只要存在债务不履行债务人即应负违约责任(法定或约定免责除外)(当然，(合同法)也规定了某些情况下的过错责任，但无过失责任是一般原则。)。由此，第三人导致债务人违约时，债务人无论有无过失均应向债权人承担违约责任。这对债权人保护是有利的，尽管债权人的损失是：由第三人造成的，但债权人仍然可以从债务人处得到补偿，从而使

25、债权人的利益得到了保障，不至因债务人的免责而得不到补偿。除此之外，合同法关于债的保全的规定，对于第三人导致债务人违约的情况也有适用的余地。比如，如果债务人怠于行使其对第三人的赔偿请求权(因第三人侵害债务人的人身或标的物而致使债务人违约时，第三人对债务人应承担侵权责任)，又不能履行其对债权人的违约赔偿而害及到债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的赔偿请求权。如果债务人放弃其对第三人的赔偿请求权而又不能履行其对债权人的违约赔偿时，债权人可以债权受损害为由向人民法院请求撤销债务人的行为。这样，债权人利益在违约责任下有难以保障之虞时，债的保全制度也能够起到保护债权人

26、的部分作用。另外，第三人也有可能根据其他法律法规向债权人承担责任，比如，第三人的行为如果符合反不正当竞争法的规定，就可能要根据该法的规定承担责任，消费者权益保护法和产品质量法为了保护消费者，也有使销售合同之外的生产者直接向消费者承担责任的规定。所以，笔者认为，既然我国已经确立了债务人的无过失责任，而且也有一些相关制度可以用来处理第三人导致违约时的债权人保护问题，就没有必要再建立债权侵权制度给债权人更多的保护，那样会使法律的天平向债权人过多倾斜，不利于对第三人行动自由的维护。但是，这只是就一般的情况而言，不能不特别考虑的是，实际上还存在着第三人出于恶意而故意加害债权的情况，这时不追究第三人对债权

27、人的侵害责任不合情理，也不利于对恶意行为的遏制。比如，A与B歌厅订有演出合同，C系另一竞争歌厅的老板，其为了打击B歌厅而驾车撞伤A，致使A不能履行与B的合同。这种情况是否成立侵权，或者应如何处理，端看一国的侵权法如何规定。因此，债权侵权制度是否有必要建立，既有的侵权制度是另一个决定性因素。之所以德国和瑞士学者对债权侵权持消极说的人较多，而日本学者则多偏于积极说，究其原因，与他们的侵权制度不同有十分密切的关系。在德瑞两国，侵权行为并不以权利之侵害为要件，违反法律保护规定及故意违背良俗之加害，均足构成侵权行为，而自权利之侵害言之，虽不具备侵权行为要件，自其他方面观之，则已具备，故运用灵活。反之，日

28、本民法以权利为侵权行为成立之要件，而其他规定亦未完备，故学者多欲扩张解释其范围，以资适用。大陆法系的德国、瑞士和台湾地区等，其侵权法往往将侵权行为划分为具体的类型。如继受德国、瑞士立法例的台湾，将侵权行为分为三个类型，即故意或过失不法侵害他人权利，故意以背于善良风俗的方法加损害于他人，以及违反保护他人之法律。王泽鉴认为，台湾地区“民法”所规定的三个类型的侵权行为乃三个不同的社会规范机制，第一类系经由“市场”而为规范，即由个人决定是否从事某种社会经济活动，而负担因故意或过失不法侵害他人权利的责任；第二类乃经由社会道德而为规范，以维持社会伦理秩序；第三类系经由立法(或政治)制定保护他人法律而规范人

29、的行为。他认为，因为债权不具有社会典型公开性，为了维护他人的活动自由及经济活动和竞争的正常秩序，应认第一类型侵权行为的“权利”不包括债权，而应以第二类侵权行为作为债权损害的请求权基础。这正是因为在第三人恶意侵害他人债权的情况下，因其道德上的可非难性，故应适用侵权行为法规范机制中的道德机制以第二类“背俗侵权”来调整成立侵权。瑞士判例学说也一致认为侵害债权，不适用瑞士债务法第四十一条第一项规定：“因故意或过失不法加损害于他人者，负赔偿责任。”而应适用第四十一条第二项规定：“故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人者，亦负同一之责任。我国民法通则并未如德国和台湾那样将侵权行为划分为三类，而是以第106条

30、第2款笼统地规定了以过错为要件的一般侵权行为，同时以第121至第127条及第133条共八个条文规定了特殊侵权行为。也就是说，我国现行法并没有规定“故意以背于善良风俗的方法加损害于他人”的侵权类型。笔者认为，我国现行的民法关于侵权的规定十分笼统，不能适应现实的需要，在将来的立法中必须要对侵权行为法进行完善。而要把第三人恶意侵害他人债权的情况纳人侵权法的调整，使恶意侵害债权的第三人承担侵权责任，可以通过侵权行为法的完善来实现，而没有必要一般性的创建债权侵权制度。例如，在将来的民法典中对侵权行为进行类型化，增加故意以背于善良风俗的方法加损害于他人的侵权类型，即能达到将恶意侵害他人债权的情形纳人侵权法

31、保护的目的；或者在现行(民法通则)侵权行为法的体例下，也可以将恶意侵害他人的债权作为一种特殊侵权行为，适用更严格的构成要件，即主观上应为故意或需具备故意侵害他人债权的目的，客观上行为应具备违法性。 事实上，我国已经试图通过司法解释的途径来解决这一问题，比如：最高人民法院(关于信用社非法转移人民法院冻结款项应如何承担法律责任的复函)(1995年5月5日，法函(1995)51号)规定：“任何金融机构都有义务协助执行人民法院依法冻结有关单位的帐户，成都市新华东路城市信用社(以下简称信用社)在案件当事人的存款帐户被冻结期间与被冻结帐户的当事人串通，转走应人被冻结帐户的款项，非法将资金转移，致使人民法院

32、生效的法律文书无法执行，其行为是违法的。根据中华人民共和国民事诉讼法第一百零三条的规定，信用社应承担妨害民事诉讼的法律责任，什郁县人民法院对其处以罚款是正确的。同时，由于信用社的行为还侵犯了债权人的权益，对此信用社亦应在被转移的款项数额内承担连带赔偿责任。”其中，关于信用社由于与当事人申通恶意侵害他人债权而对债权人承担的连带赔偿责任即是关于债权侵权的规定。四、债权侵权责任的定位如前所述，笔者认为，在我国不应一般性地建立债权侵权制度，但对于恶意侵害他人债权的情况又应例外地使行为人对债权人承担侵权责任。在第三人导致违约时，第三人对债权的侵害往往是通过债务人实现的，债权损害具有间接性。比如：第三人侵

33、害了债务人的人身或者债的标的物致使债务人无法履行债务，或者第三人恶意诱使债务人不履行债务等。在此情况下，如果第三人非恶意，即并非恶意以侵害他人债权为目的，则第三人不对债权人承担侵权责任而由债务人对债权人承担违约责任；如果第三人系恶意，则第三人的侵权责任与债务人的违约责任就会交织在一起，因而必须考虑二者的平衡间题。如果第三人导致债务人违约但并未使债务人免除给付义务，这时由债务人向债权人承担违约责任，同时由第三人向债权人承担侵权责任，可能会使债权人获得不当利益，尤其是在第三人承担侵权责任后债务人仍需继续履行的情况下。同样，如果第三人承担侵权责任即免除了债务人的违约责任，又有可能使债务人获得不当利益

34、。而且，民事责任以补偿为原则，债权人的损失受到弥补即为已足，这就使得债务人违约责任与第三人侵权责任的合理分配，即债权侵权的定位，成为又一个关键问题。笔者认为，恶意侵害他人债权的侵权责任也应“仅作为一种辅助性的法律制度而存在”，第三人的侵权责任应作为债务人合同责任的补充。债权是一种相对权，债权的实现只能依靠债务人的履行行为，债权之不能实现也应首先由债务人来承担责任，这是符合债法的传统理论的。而且，债权人与债务人之间是有一定的人身信赖关系的，债权人所享有的是一种期待利益。既然债权是当事人对未来的一种安排，债权人和债务人就应该对债权不能实现的风险有某种程度的准备。风险承受是债权应有之义。因此，在第三

35、人导致违约的情况下，首先应考虑由债务人承担违约责任，只要债务人的违约责任能够补偿债权人的损失，就不应当由第三人直接向债权人承担侵权责任，而是由债务人在承担违约责任后根据法律或约定向第三人追偿。具体可以分为几种情况：1.第三人以侵害债权为目的恶意导致债务人违约，但债务人并未被免除违约责任。在这种情况下，笔者认为，基于债的相对性，应由债务人向债权人承担违约责任，再由债务人向第三人追偿。如果债务人不能清偿，则由第三人承担补充责任。在这种情况下，第三人的侵权责任作为补充责任，可以给债权人的受偿提供保障。这也符合公平原则，尤其是在债务人的清偿能力的欠缺是由第三人的行为造成的情况下。2.第三人导致债务人违约，但债务人基于法律规定或约定可以免责。在这种情况下，由于债权人不能追究债务人的违约责任来获得损害赔偿，为了保障债权人的利益，应由第三人对债权人承担侵权责任。当然，如果第三人同时侵害了债务人的人身或财产，应另向债务人承担侵权责任。这是另一问题。3.在第三人与债务人串通侵害债权的情况下，第三人与债务人具有共同的侵权故意，成立共同侵权，应向债权人承担连带责任。此时，对债务人来说，可能存在违约责任与侵权责任的竞合，由债权人选择在赔偿范围或举证责任上对其有利的一种来行使。当然，第三人与债务人的连带责任是侵权责任的连带，如果债权人选择对债务人追究违约责任，第三人对此不承