劳务派遣法律关系研究

1、劳务派遣法律关系研究         10-06-25 16:18:00     作者：周宝妹    编辑：凌月仙仙关键词: 劳务派遣法律关系劳务派遣单位用工单位被派遣劳动者 内容提要: 在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益;另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位

2、都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”。在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对于涉及被派遣劳动者权利义务的内容,应允许被派遣劳动者发表意见。 劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系,这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系,因此,研究劳务派遣法律关系,不仅要分析和研究分解

3、后的三个双边法律关系,更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析(一)不完全的劳动合同关系1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系,两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”,该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较,缺少实际意义上劳动合同的内容。根据劳动合同法的规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位

4、以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系,还包括了用工单位的情况,用工单位是“实际的用人单位”。劳动合同法将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此,法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中,劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位,但在派遣契约中,劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构,而是另一事业单位(即要派机构)。”1可以说劳务派遣单位与被

5、派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系,是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力,也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间,显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间,劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”,但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”,由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动,劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征,“用人单位”的权利其无法全部享有,“用

6、人单位”的义务也无法实际履行。2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系劳动合同法中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”,而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系,但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系,理论研究者的意见并不统一。有的观点认为,两者之间的关系可以称为“准劳动关系”,“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系,更不能简单等同于民法上的一般劳务关系,而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。2有观点认为,在劳动力派遣中,派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。除了派

7、遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外,要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。3也有观点认为,劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中,劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动,是形式上的劳动关系,其内容中没有劳动力与生产资料的结合,为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系,是实质上的劳动关系,以劳动力与生产资料的结合,亦即生产性

8、的劳动权利义务为内容。4在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下,在用工单位提供的劳动环境中从事劳动,并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的,但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系,“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在,但在派遣契约与要派契约的交叉运作下,要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下,派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”5用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来

9、用工单位工作,而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说,被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系,两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是基于双方之间存在什么合同关系。劳动合同法明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务,包括

10、: 1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护; 2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; 3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇; 4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。劳动合同法规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式

11、以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。”6但是在被派遣劳动者并不参与协商,甚至毫不知情的情况下,将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定,其存在合理性是可疑的。合同的相对性是合同的本质特征。一般而言,合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力,或者说双方当事人之间签订合同,为双方设定权利义务,其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会经济发展和合同法理论的深入,合同的相对性也不断被突破,在坚持合同相对性的基础上,允许出现特例,在合同中涉

12、及到第三人的权利义务。“在民事合同中,以是否贯彻合同相对性原则为标准,合同分为束己合同和涉他合同。束己合同,是指严格遵守合同的相对性原则,合同当事人为自己约定并承受权利义务,第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任,合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。”7“涉他合同,是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。”由于权利是可以放弃的,一般而言,为第三人设定权利的合同(也称为为第三人利益的合同),由于不增加第三人的负担,并不需要第三人的参与和同意。为第三人设定义务的合同则显得复杂,如果合同为第三人设定义务,第三人必须履行,在第三人不知情的情况下增加了第三人的负担,合理性则存在问题,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不仅仅是合同双方当事人之间的合同,而成为了三方之间的合同,因此,合同法第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”“合同当事人的约定并未增加第三人的负担,合同实际上是以第三人既负的给付为标的”,合同的约定也“不约束该第三人,但第三人拒绝履行合同时,合同债务人负责履行。”8由此可以发现,虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。9但是作为民事合同不仅突破了合同的