论我国刑法中不能犯条款的增设-最新年精选文档

1、论我国刑法中不能犯条款的增设一、我国不能犯的立法现状及其缺陷 不能犯作为近代刑法客观未遂理论的产物 ,自德国学者费尔 巴哈提出其概念以来 ,西方刑法理论界就从来没有停止过关于不 能犯可罚性的争论。由于我国刑法中没有明确规定不能犯,也造成了在司法适用上的混乱。对不能犯的研究理应成为刑法学关注 的重点问题。但是, “对问题的回答是各不相同的 , 其原因在于未 遂犯的处罚根据是否在行为人的意志中体现出来,或者在对受到构成要件保护的行为客体的危害中体现出来。” 1 也就是说 , 刑法对不能犯的处理 ,取决于以何种理由认为未遂是应受处罚的 廓清未遂犯理论的相关问题是不能犯理论研究的前提。 未遂犯有 广、

2、狭义之说。广义说之典型为德国刑法典第43条的规定, “凡已着手于犯重罪或轻罪行为的实行 ,因而表现其有犯罪 的决心,但未完成所欲犯的重罪或轻罪者 , 应依犯罪未遂处罚。 ” 其未遂概念中包含障碍未遂、 中止未遂和不能未遂三部分。 狭义 说之规定以法国刑法典为典型。该法典第 121 条规定, “已 着手实行犯罪 , 仅仅由于罪犯意志以外的情事而终止或未能既遂 即构成犯罪未遂。 ”其未遂仅指障碍未遂或称普通未遂。 我国刑 法对未遂犯的立法模式采用了“狭义说”的观点。现行刑法第 23条规定, “已经着手实行犯罪 ,由于犯罪分子意志以外的原因 而未得逞的 ,是犯罪未遂。”我国刑法学者一般以行为的性质在

3、客观上能否构成犯罪既 遂为标准 , 把未遂犯划分为能犯未遂和不能犯未遂。“所谓不能 犯未遂 （又称不能犯 ）, 是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而 使犯罪行为不可能达到既遂的情况。 ”2 可以看出 , 我国刑法理 论中的不能犯所指的是一种没有实际可能达到既遂的行为, 之所以达不到既遂 , 乃是由于行为人的认识错误所致。在不能犯的分 类上,我国刑法一般把不能犯分为工具 （手段） 不能犯和对象不能 犯。前者是指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实 现行为人犯罪意图、不能构成既遂的工具 , 以致犯罪未遂。而后 者是指由于行为人的认识错误 , 使得其行为所指向的犯罪对象在 行为时不在犯罪行为

4、的有效作用范围内 ,或者具有某种属性 , 而 使得犯罪不能既遂 ,只能未遂。在不能犯的处罚根据上 , 一般从主 客观相统一的原则出发 , 认为不能犯行为人主观上具备明显的犯 罪故意 , 客观上由于行为人的认识错误才使得其行为缺乏完成犯 罪和达到既遂的性质 , 但是这种行为是与行为人的犯罪意识与意 志密切联系在一起并受其支配的 , 故符合修正的犯罪构成要件 , 具有严重的社会危害性 ,应受刑罚处罚。一句话 ,我国刑法理论认 为所有的不能犯都是未遂 , 理应受刑罚处罚。但笔者认为 , 我国刑法的不能犯理论至少存在如下几个缺陷 第一 ,立法对不能犯问题没有予以应有的重视。不能犯在我国刑 法中的地位可

5、以说是个“纯理论”问题 , 由于立法上没有相关规 定,故法学研究及司法实践均缺乏“规范”基点 ,是否入罪 ,是否 可罚以及如何处罚等极难把握 ,其标准更是学说林立。 第二, 我国 刑法中未遂犯直接包括不能犯的做法明显持的是主观说的观点 , 也就是说 ,在不能犯的场合 , 行为即使客观上并没有侵犯某一社 会关系,但只要行为人主观上有恶性 , 就可以认定为未遂罪。 这不 仅与哲学上的质量互变规律相违背 , 而且对一向坚持主客观相统 一原则的我国大陆刑法来说 , 也是不相协调的。“刑法史的研究 已经表明 , 主观主义必须在客观主义的基础上才能求得发 展。” 3 第三 ,对不能犯不加区分一概视之为未遂

6、犯 ,是一种过 分强调社会利益而压抑个人利益 , 只讲社会保护而忽视人权保障 的刑法功能观。在个人利益与社会利益相一致的前提下 , 刑法无 论是惩治侵害个人利益的犯罪 ,还是侵害社会利益的犯罪 , 都是 有益于社会的 , 具有同样的社会价值。 但是, 个人利益与社会利益 的关系是极其复杂的 , 经常面临着一种优先选择或取舍的困难 , 特别是在行为是否构成犯罪以及是否对之启动刑罚权的问题上 , 更是如此。刑罚权从本质上看是一种“强权”一一和平时期国家 强权最集中的体现。放大犯罪圈固然有利于打击犯罪 , 但相应而 来的是国家刑罚权的膨胀 , 其结果必然是侵犯公民权利。二、刑法增设不能犯条款之必要性

7、首先, 在注重主观恶意的古代 , 犯罪未遂往往与犯罪既遂同 等看待。随着意大利刑法学者的努力 , 确立了犯罪未遂的一般概 念。而随着理论研究的进一步深入 , 能犯未遂和不能犯的区别也 日益明显。从当今世界刑事立法来看 , 大部分国家都对不能犯予以明文规定。德国、意大利、法国、罗马尼亚、奥地利、瑞士、 西班牙、荷兰、比利时、巴西等国都于立法上作了明文规定, 而日本虽然在刑法典中没有规定不能犯条款 , 但在 1974 年的刑法 改正草案第 25 条规定, “行为在性质上完全不能导致结果发生 时, 不作为未遂犯处罚。”刑事立法的完善就是刑法理论不断完 善的标志 , 一个国家的刑事立法中有关于不能未遂

8、犯的规定体现 了该国刑法理论水平。其次, 刑事立法能促进刑法理论的发展 ,是刑法理论得以不 断发展、不断完善的原始动力。“没有刑法规范 , 刑法理论就失 去了赖以存在的客观基础。 ”4 我国刑法理论中对不能犯的争 议很大程度上是因为对不能犯的概念、 判断标准等认识有差异而 产生的。而此问题的出现 , 归根结底还在于立法上没有对不能犯 明文规定。最后, 犯罪对公共利益的危害越大 , 促使人们犯罪的力量越 强, 制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪 对称,建立与犯罪轻重相适应的刑罚阶梯 , 而刑罚的轻重则要根 据量刑情节综合考虑。 所谓量刑情节 , 是指定罪事实以外的 , 与犯 罪

9、人或其侵害行为密切相关的 , 表明行为社会危害性程度和行为 人人身危险性程度 , 并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免 除处罚的各种具体事实情况 5 。量刑情节又分为法定量刑情节 和酌定量刑情节。法定量刑情节指法律明文具体规定的 , 量刑时 必须考虑的各种情节。 酌定量刑情节指法律没有明确而具体规定 的量刑情节。 我国刑法将犯罪未遂作为法定从宽量刑情节而对不 能犯却未规定。从不能犯本身的性质来看 , 行为虽然不能发生结 果但有危险存在的不能犯 , 与能够发生危害结果的能犯未遂是有 区别的,两者的刑事责任显然也非等量齐观。 然而, 虽然学者几乎 一致认为不能犯较能犯未遂距离犯罪得逞更加遥远 , 得逞的可能 性更小,因此其社会危害性较能犯未遂为小 ,刑罚理应更轻。 但对 于如何从轻 , 学者们却有不同看法 , 司法实践中从轻的幅度也差 别很大。同时,刑事法律条文过于简单 , 就会赋予司法人员过多的 自由裁量权。由于我国司法队伍素质并不高 , 这样很容易导致司 法不公正的结果。 在不能犯场合 ,由于没有不能犯条款 , 一些司法 人员