论我国反垄断法中的宽恕制度-文档

1、论我国反垄断法中的宽恕制度一 、宽恕制度的一般理论分析( 一 ) 宽恕制度的含义界定宽恕制度是指卡特尔组织中的成员或是有关个人在卡特尔行为尚未被发觉之前主动向反垄断执法机关坦白或是揭发卡特尔的有关协议内容并提供成员的相关信息, 反垄断执法机关依法给予部分或是全部的免除其法律责任的制度。宽恕制度起源于美国, 是对制度经济学中的博弈论和犯罪学中的“囚徒困境”的运用。( 二 ) 宽恕制度产生的法理基础反垄断法的基本价值在于维护特定的竞争秩序 , 自由、公平、效率是这种竞争秩序的基本内容 1 。波斯纳曾说 : “一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律”并且能够使违反法律者悬崖勒马 , 迷途知返

2、, 回归到正当的程序中。 反垄断法中的宽恕制度的设计正是贯彻了这一宗旨 : 卡特尔组织中的成员为了获得巨额的垄断利益而结合 , 相互之间有很强的相互信任性和依赖性 , 导致了其组织具有极强的隐蔽性 , 单靠反垄断执法机构主动的调查取证非常困难 , 同时会导致了巨大的执法成本。宽恕制度之所以称之为反垄断法中的一项特色制度就在于 : 反垄断法对于卡特尔制定了严厉的处罚措施 , 对卡特尔成员和相关个人有极强的威慑力 , 同时宽恕制度的规定又给予宽恕申请者减免法律责任的优厚而有差别的宽恕待遇, 因此增进了责任豁免的效益,使得卡特尔成员不得不权衡利益得失。因此可以看出, 宽恕制度的设计 , 重在鼓励卡特

3、尔成员和有关个人以竞相揭发其内部的违法信息和提供其成员的相关信息的方式增加卡特尔内部的不稳定性 , 从内部瓦解卡特尔。各国规定宽恕制度的直接原因在于对执法效率的追求 , 宽恕制度的设计对于提高执法效率 , 降低执法成本 , 维护市场的公平竞争 , 保护消费者的合法权益具有重大的意义 , 相比较而言 , 为此而失去利益就显得微不足道了。 所以 , 同是卡特尔组织的成员 , 对于违法者给予严厉的处罚 , 而对于申请宽恕者则减免法律责任就变得合乎法律公平正义这一法律基本原则的要求了。 同时我们应该看到 , 对执法效率的追求并不是无限制的 , 宽恕制度的实施必须要符合道德观念和法律规制 , 而且在适用

4、宽恕制度时除了不能背离维护社会的公平竞争这一社会价值追求外 , 也不能忽略社会公平正义的实现这一基本的价值目标。二 、我国反垄断法中宽恕制度存在的缺陷我国反垄断法制定较迟 , 对于宽恕制度的规定也仅限于第 46 条第 2 款规定 , “经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的 , 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。 ”这一条作为我国反垄断法中的宽恕制度仅仅限于原则性的规定 , 没有规定明确的适应条件和适应程序 , 在司法实践中难以有效实行。 如王晓晔研究员认为 , 我国反垄断法之宽恕制度关于可宽恕的处罚方式的规定比较含糊 , 对哪些处罚可被列入宽恕

5、政策的适应范围 , 经营者提供重要证据的“重要”的标准 , 经营在报告垄断协议的具体要求等 , 反垄断法第 46 条规定不明确 2 。笔者认为 , 我国反垄断法对宽恕制度的规定存在以下三方面的缺陷 :第一 : 没有具体明确的宽恕条件。 宽恕条件的明确具体能够增强宽恕制度的可预见性 , 为申请者形成合理的预期 , 从而促进宽恕制度在现实中得到更好的贯彻实施。 我国反垄断法只是规定“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的” , 这一规定过于笼统 , 没有进一步说明经营者的范围 , 重要证据中的“重要”的标准 , 缺乏现实的可操作性 ,使得法律的不稳定性和人为的不确定性

6、因素增加。第二 : 缺乏合理透明的宽恕程序。 汉斯 . 凯尔森曾说过 , “没有第一类规范 ( 即形式规范或程序规范 ) 的适用 , 就不可能有第二类规范 ( 实质规范或实体规范 ) 的适用 , 程序规范与实体规范只有在有机的结合中才组成法律” 3 。从我国反垄断法中所规定的宽恕制度中 , 丝毫看不出有任何关于程序性的规定 , 这样就大大的增加了宽恕制度申请者的不可预见性和难以操作性 , 无形中降低了宽恕制度在现实生活中的实施效果。第三 : 宽恕待遇的规定过于单一。 我国反垄断法中关于宽恕待遇的规定位于第 42 条的后半句“反垄断执法机构可以减轻或者免除对该经营者的处罚”。从此条文不难看出,

7、我国反垄断法所规定的宽恕待遇仅仅限于减免宽恕申请者的行政罚款的责任,没有涉及到刑事责任和个人责任。同时我国反垄断法中关于宽恕待遇的规定过于含糊, 一方面表现在没有具体的操作标准, 缺乏减免的标准和依据。 另一方面表现在没有对申请者根据不同的申请情形实施差别对待的规定。通过在现实中的实施情况来看, 宽恕待遇过于微小 , 使得责任豁免的利益显得微小, 卡特尔成员权衡利益得失后就很难提出申请, 导致很难达到宽恕制度设计的初衷。三 、完善我国反垄断法中宽恕制度的建议( 一) 宽恕条件明确具体的宽恕条件 , 一方面可以为宽恕制度申请者对于宽恕申请形成合理的预期 , 增强了宽恕制度的可预见性 , 另一方面

8、可以为执法机关判断宽恕制度申请者是否符合宽恕制度的符合要件提供法律标准和法律依据。 因此对于我国反垄断法中宽恕条件的设计应注意以下几点 :1 。明确宽恕对象的范围。 我国宽恕制度中规定的对象是“经营者”但对于该经营者应作何解释和限定呢 ?笔者认为 , 理解此处“经营者”的范围最为重要的一点就是把卡特尔成员根据其在卡特尔行为中不同的角色和发挥的作用加以区别对待。一方面, 应当把卡特尔的首要分子或者说是卡特尔的组织者和发起者排除在外, 如果允许此类“经营者”适用宽恕制度不仅违背了宽恕制度设立的初衷, 导致“道德危机”的产生。对于卡特尔的发起者和组织者也起不到威慑和警示作用。另一方面 , 对于“经营

9、者”应该区分善意和恶意。宽恕知道的申请者不能有强迫或是煽动他人加入卡特尔的行为。这样规定的意义在于 , 避免业者假借宽恕制度来打击同业者而自己适用该项制度脱免责任。 2, 明确符合宽恕制度申请者的实质性要件。一方面 , 申请者提供的申请资料必须是执法机关尚未获悉的, 同时该资料必须能全面彻底的涵盖卡特尔组织违法行为的证据, 不得对于自己获悉的卡特尔违法行为有所保留, 即必须做到“彻底性”。除提供有力的证明材料以外 , 宽恕制度的申请者还必须要积极配合执法机关查处卡特尔的行为。另一方面, 申请者在申请提出时必须停止其所参与卡特尔的违法犯罪行为, 同时尽自己最大努力阻止其他卡特尔成员的违法行为。(

10、 二) 宽恕程序透明完善的宽恕程序有利于卡特尔成员或是相关个人举报卡特尔行为 , 从而提高宽恕制度的实施效果。对于我国反垄断法中宽恕制度的程序制度的构建, 笔者认为应尤其注意做好以下两个方面 : 第一 : 宽恕制度的申请程序应该透明、灵活、便捷、高效。透明、便捷的申请程序, 有助于申请宽恕的企业和个人更好的了解宽恕制度 , 消除内心的疑惑 , 才能够更好的举报卡特尔的违法行为。同时程序制度的构建可以限制执法机关自由裁量权的滥用,保证执法机关依法办事, 按照法律程序保护申请者的利益。第二 :注重宽恕制度中标记制度和保密措施的构建。标记制度是指为了成为第一申请者 , 在提出正式申请前, 当事方请求

11、竞争机构为其设定标记 , 即在申请次序中保留第一的位置 , 使其在一定的期限内进行必要的内部调查 , 获得更多的信息和证据 , 从而完善其申请资格。保密措施是指执法机构对于宽恕制度的申请者的身份,违法行为予以严格保密, 非经申请者和执法机构的同意不得公开的制度。保密制度对于申请者至关重要, 它的建立可以消除申请者的后顾之忧。( 三) 宽恕待遇优厚而有差别的宽恕待遇是促使卡特尔成员揭发卡特尔的重要因素。因此笔者认为对我国反垄断法中宽恕制度中的宽恕待遇的完善 , 应该特别注意做到以下几点 : 第一 , 对于卡特尔组织的成员制定严厉的处罚措施 , 并且给予提供者以优厚的宽恕待遇。严厉的处罚措施会对卡特尔成员一种巨大的威慑力 , 而优厚的宽恕待遇则会鼓励卡特尔成员或是相关个人提出宽恕待遇的申请。我国反垄断法中并没有卡特尔的刑事制裁的规定 , 仅仅规定了行政处罚 , 明显的处罚力度不够 , 难以对卡特尔成员构成威慑力。 因此有必要规定有关的民事责任和刑事责任配合行政责任 , 达到更好的实施效果。第二 , 对不同的申请者提供差别待遇。我国反垄断法只是笼统的规定给予申请者减免行政责任。 并没有考虑到实践生活中的复杂情况 , 比如 , 申请者的申请时间 , 多个申请者的申请顺序 , 申请者的坦白程度等等。因此有必要借鉴国外立法构建“比例原则”和“区别对