行政法规不宜规定具体侵权责任(1)

1、行政法规不宜规定具体侵权责任(1)    摘要： 在行政法规中规定具体的侵权责任，超越了宪法和行政法规定的立法权限，导致司法困难、行政资源浪费、行政权力膨胀和部分当事人合法权益受损的后果，其原因主要在于某些特殊行业利用行政法规保护其不正当利益、旧的思维模式与理路误区以及立法和行政部门监督不力。需要对目前的状况进行反思，对规定具体侵权责任的行政法规进行清理，修改或废除相关的内容 行政立法调整民事法律关系可谓我国法律生活中司空见惯的现象。在现实生活中，这种做法对公民民事权利、义务的正常实现产生了许多障碍，对法制统一造成了极大的破坏，对民事立法与法律适用带来较

2、大的不便。如果说，存在这一现象是因为行政立法权限在过去长期不明等制度性因素使然，那么，中华人民共和国立法法实施后，对此现象的正当性进行反思，就显得尤为必要了。 本文所称的行政立法，是指“形式意义的行政立法”，即国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规和规章的活动。当然，这是从动态意义上所作的理解，从静态意义上理解就是行政机关通过行政立法程序所制定的行政法规和规章。1我国现行的行政立法，从民事法律渊源的角度来讲，可以分为两大类：一类是涉及民事性质的行政立法，是指行政权间接地调整民事行为的主体、客体和权利义务内容，此类行政立法总体上是一个公法性质的规范，多以“管理法”的面目出现；另一类是民事性

3、行政立法，是指通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事法律关系。这类行政立法，除了制定主体是行政机关，其内容主要是民事性质的。2行政立法成为民法的渊源，其合法性与正当性究竟如何，是一个值得立法界、学界深入思考的问题。我国台湾地区的学者杨与龄在论述民法之法源时认为，命令（即由执行机关依法律或法律之授权所制订之法规，相当于我们所谓的行政立法）得为民法之法源，乃属例外。 3因此，如果界定民事立法权的界限，对避免行政权对公民合法权益的侵害，至关重要。限于篇幅，本文着重探讨的是行政法规具体规定民事侵权责任的合法性、正当性问题，以求达到窥斑见豹之效。    一、

4、宪法和法律、行政法规的相关规定及其理解    我国宪法第六十二条规定，制定和修改民事基本法律的权力由全国人民代表大会行使。第十七条规定，全国人民代表大会常务委员会行使的权力包括“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。我国立法法第七条重申了上述规定，并于第八条进一步规定：“民事基本法律”只能是制定法律的事项。第九条又规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、

5、司法制度等事项除外。”    同时，我国宪法第十九条规定了国务院的职权，包括规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令以及提出议案等18项职权。我国立法法第五十六条第一款规定了国务院无需授权而制定行政法规的情形，包括两种情况：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项；第二款则规定因授权制定行政法规的情形：，“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时报请全国人民代表大会及其常务

6、委员会制定法律。”国务院行政法规制定程序条例第八条规定，列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合三个要求，其中之一是“所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项”。    从上述宪法、法律和行政法规的规定我们大致可以得出如下结论：（1）涉及民事基本法律的事项，只能由全国人民代表大会制定法律；（2）如果存在非“民事基本法律制度”的“一般民事法律”事项，则可以由全国人民代表大会常务委员会制定法律；（3）无论是有关“民事基本法律”的事项还是有关“一般民事法律”的事项，其立法权均不属于国务院。但是国务院可能事先得到授权，对“民事基本法

7、律”事项外的“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项”，以行政法规的形式做出规定；（4）国务院的行政立法根据其权力来源的不同，可分为职权立法与授权立法。职权立法是国务院直接根据宪法和组织法的授权，为执行相应法律、法规，或为行使其相应管理职权，而进行的行政立法。授权立法则是国务院根据国家权力机关的特别授权，就本应由国家权力机关制定法律的事项而进行的行政立法。 4    在学理上，似不存在公认的“民事基本法律”与“民事基本法律”之外的“一般民事法律”的划分标准。大致说来，如果是成文法国家，其民法典可以归入“民事基本法律”，而单行法、特别法中的民事

8、法律规范大致可以归入“一般民事法律”。我国的民法典立法工作尚未完成，立法部门和学界一般将已经颁布的民法通则、合同法、物权法、婚姻法、继承法等归入“民事基本法律”。事实上，这些法律均是全国人民代表大会制定通过的。民法通则包含了侵权责任制度（第六章第一节和第三节）。质言之，侵权责任属于民事基本法律的重要组成部分。关于侵权责任的构成要件、归责原则、赔偿项目和计算标准、免责事由、特殊侵权责任的类型以及承担侵权责任的方式等事项，需要由全国人民代表大会制定法律加以规定。当然，这也不排除对侵权责任的某些特殊问题由全国人民代表大会常务委员会在单行法律、特别法律中做出规定。比如，我国产品质量法中关于产品责任的规

9、定、我国环境保护法中关于污染环境致人损害的侵权责任的规定，即属于此类。 基于上述规定及相关的学理理解，笔者认为国务院的行政法规不能对侵权责任的主要规则做出规定，在没有得到全国人民代表大会及其常务委员会事先授权的情况下也不能对作为“一般民事法律”的次要（或特别）侵权责任规则做出规定。遍查全国人民代表大会及其常务委员会的各种决议，没有发现给予国务院在其制订的行政法规中可以规定侵权责任的一般性授权或者特别授权。因此，现行行政法规中涉及侵权责任的规定尤其是关于赔偿范围（项目）和计算标准的规定，缺乏必要的立法权依据。        14 关于比

10、例原则更详细的理论可参见德毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2002年版；应松年主编：当代中国行政法，中国方正出版社2006年版。    15 R. Alexy,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003    16 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）   

11、 17 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    18 陈新民：中国行政法原理，中国政法大学出版社2004年版，第154页。    19 陈新民：中国行政法原理，中国政法大学出版社2004年版，第152页。    20 应松年主编：行政诉讼法法学，2002年版，第208页第209页。    21 马怀德主编：行政诉讼法原理，法律出版社2002年版，第419页

12、0;   22 江必新主编：中国行政诉讼制度的完善行政诉讼法修改问题实务研究，法律出版社2005年版，第286第287页。    23 案情及判决摘自最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第57页及以下。    24 案情及判决摘自最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第59页。    25 最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第61页。    26 德

13、沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：行政法（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第316页第317页。    27 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    28 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    29 Constitutional Right, Bal

14、ancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）        14 关于比例原则更详细的理论可参见德毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2002年版；应松年主编：当代中国行政法，中国方正出版社2006年版。    15 R. Alexy,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003    16

15、R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    17 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    18 陈新民：中国行政法原理，中国政法大学出版社2004年版，第154页。    19 陈新民：中国行政法原理，中国政法大学出版社2004年版，第

16、152页。    20 应松年主编：行政诉讼法法学，2002年版，第208页第209页。    21 马怀德主编：行政诉讼法原理，法律出版社2002年版，第419页    22 江必新主编：中国行政诉讼制度的完善行政诉讼法修改问题实务研究，法律出版社2005年版，第286第287页。    23 案情及判决摘自最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第57页及以下。    24 案情及判决摘自最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选（总第50辑

17、），人民法院出版社2004年版，第59页。    25 最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第61页。    26 德 沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：行政法（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第316页第317页。    27 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    28 Constitutional Right, B

18、alancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    29 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）        14 关于比例原则更详细的理论可参见德毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2002年版；应松年主编：当代中国行政法，中国方正出版社2006年版。    15 R.

19、 Alexy,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003    16 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    17 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,

20、295（2000）    18 陈新民：中国行政法原理，中国政法大学出版社2004年版，第154页。    19 陈新民：中国行政法原理，中国政法大学出版社2004年版，第152页。    20 应松年主编：行政诉讼法法学，2002年版，第208页第209页。    21 马怀德主编：行政诉讼法原理，法律出版社2002年版，第419页    22 江必新主编：中国行政诉讼制度的完善行政诉讼法修改问题实务研究，法律出版社2005年版，第286第287页。    23 案情及判决

21、摘自最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第57页及以下。    24 案情及判决摘自最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第59页。    25 最高人民法院应用法学研究所编：人民法院案例选（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第61页。    26 德 沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：行政法（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第316页第317页。    27 Constitutional Right,

22、 Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    28 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    29 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    &#

23、160;   14 关于比例原则更详细的理论可参见德毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2002年版；应松年主编：当代中国行政法，中国方正出版社2006年版。    15 R. Alexy,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003    16 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    17 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    18 陈新民：中国行政法原理，中国政法大学出版社2004年版，第154页。    19 陈新民：中国行政法