我国刑事我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构之设想一的应用

1、我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构之设想一谌鸿伟贾伟杰提要：由于受“重刑轻民”传统法制思想的影响，我国刑事附带民事诉讼制度的设计存在较大缺陷及不合理之处，与现代司法理念的基本要求相冲突，在司法实践中缺乏合理性和可操作性，不利于对刑事附带民事诉讼当事人合法权益的保护。随着司法体制改革的不断深化和现代司法理念的不断发展,必要适时地对这一程序制度进行修改，使之具有科学性、 合理性和可操作性， 充分体现诉讼效益原则和诉讼经济原则，实现刑事审判的法律效果和社会效果的统一。笔者从我国的司法现状出发，以全新的视角分析现行刑事附带民事诉讼制度与现代司法理念之冲突，制度设计之缺陷及司法实践中存在的问题,合

2、理借鉴英美法系和大陆法系相关制度的设计理念,提出了构造符合我国国情和司法实践现状的，便于操作执行的刑事损害赔偿制度。刑事附带民事诉讼是刑事诉讼法学的边缘问题,也是司法实践中多年的难点问题。由于缺乏系统深入的研究，刑事附带民事诉讼的研讨大多停留在协调、完善附带民事诉讼制度的层面上。我国的刑事附带民事诉讼制度在理论及司法实践中都存在着较大的缺陷及冲突，就此笔者从建立现代司法理念的角推动诉讼制度，汲取两大法系的精髓，提出重构我国刑事附带民事诉讼制度之设想。希望能抛砖引玉, 度研究的深入发展。一、刑事附带民事诉讼与现代司法理念的冲突（一）理论上的冲突与世界贸易组织规则要求实行平等保护和全面赔偿原则相适

3、应,现代司法理念的基本要求是程序的公正化和诉讼的民主化。而现行附带民事诉讼制度实行的实际效果与上述要求相差甚远。特别是该制度设计中对适用民事法律的不完整，割裂了民事法律在刑事附带民事诉讼中法律适用的统一性。进入民事程序与进入刑事附带民事程序因适用法律不同,其结果大相径庭。更有甚者，同一侵权事实构成犯罪的附带民事赔偿会比不构成犯罪的民事赔偿要少得多。这与世界贸易组织规则中要求的法治统一、非歧视性、透明度、公正司法原则不相适应。从根本上讲,刑事附带民事诉讼制度背离了现代诉讼的民主价值和公正价值。由于我国附带民事诉讼制度在设计上过于简单、笼统，缺乏科学性、合理性，实践中可操作性差,、"民事

4、诉并形成了各种不同的理论观点。如在性质上就有“混合诉讼说”、“特殊的民事诉讼说” 讼说”等观点。有将刑、民二种责任在刑事附带民事诉讼中统一处理与将刑、民二种性质不同的责任（包括精神损害）赔偿原则的争论；在附带民事诉讼当事人范围中,有对于并非为已死亡被害人的近亲属，而为被害人承担丧葬费、医疗费、护理费等费用的人是否有权提起附带民事诉讼的争论;有善意取得人被追赃后能否向被告人提出赔偿，能否作为第三人参与附带民事诉讼的争论；有已死亡的被害人的亲属或继承人谁为附带民事诉讼原告问题的争议；有共同侵害人中没有被刑事起诉到法院追究其刑事责任，但能否成为附带民事诉讼被告的争论；有刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人在

5、诉讼过程中死亡，刑事案件的被害人应向谁提出附带民事诉讼的争论；有成年被告人的亲属自愿代为承担赔偿责任能否成为附带民事诉讼被告的争论;有在逃的同案犯的附带民事诉讼案件应采取何种方式处理的不同论点及追诉时效上的争议等等。理论上的争论各有所长，但均不能正确、全面论述清楚，并较好地在实践中适用。 近几年来附带民事诉讼愈想规范操作，产生的冲突反而愈多，离现代司法理念愈远，该制度所暴露出来的弊端愈明显,理论与实践的背分开处理更为公正的争议；在赔偿责任方面，有直接损失赔偿原则与间接损失离愈难以弥合。我国刑事附带民事诉讼立法的价值取向在很大程度上违背了现代司法理念的内在要求, 破坏了诉讼价值原则。（二）与庭审

6、方式改革的冲突美国法学家达马斯卡讲过：“对抗制审判是理论上处于平等地位的对立双方在有权决定争端裁决结果的法庭面前所进行的争斗。”随着现代诉讼理念的不断扩展，理论界、司法界逐渐认识到传统刑事 审判方式所存在的问题。1996年修改后的刑事诉讼法在借鉴英美法系对抗式审判方式的基础上，对传统的刑事审判制度进行了较大的改革，基本上确立了控辩式对抗的格局，但附带民事诉讼没有任何改进,只有与1979年刑诉法一样的规定。虽然最高人民法院颁布了一系列司法解释，试图规范附带民事诉讼, 但由于该制度本身存在难以克服的内在冲突，使附带民事诉讼的审理过程仍然是在走纠问式审判的老力量对比严重倾斜。 法官路，使本来就不平衡

7、的控辩双方由于被害人或民事原告的加入而更加不平衡, 在审理中还要站在原告一方，借刑罚的威慑力讯问民事被告，甚至以加重刑罚恫吓被告赔偿原告损失。在如此高压态势下，被告人在法庭上几无反驳能力，更无法行使其民事权利。民法上的平等、反诉、过错责任等制度和原则想在刑事法庭上实行基本不可能。抗辩式实行起来异常艰难，固然有制度配套不健全的原因，但刑事附带民事诉讼的审理方式难以使法官保持中立,而是使法官与被告处于直接对抗地位,使法官往往以主导者的身份去参与刑事附带民事诉讼。这与现代刑事诉讼理念要求控辩双方当事人在诉讼中的地位完全平等， 双方参与的充分性、 法官的中立性及程序的公正性理念是不相吻合的。双方因地位

8、而造成的不平等和权利的不对等带来诉讼过程不公正，即使结果公正，仍不能称为理想的诉讼模式。此外，2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合下发关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见，目的是为推动司法部门尽可能多地适用简易程序,但由于简易程序规定的审结期限仅为20天，而绝大多数刑事附带民事诉讼案件的民事部分在这一期限内难以完成，故实践中很少适用简易程序进行审理。据该文件起草人统计，基层法院适用简易程序的整体数量少，全国不到20%而在适后的现状给司法实践带来很大困难。根据最高人民法院“刑诉法解释”第89条的规定：“附带民事诉的冲击是巨大的。（三）与沉默权的冲突现代意义的沉默权是1966年美国

9、着名的米兰达强奸案确立的“米兰达忠告”。即犯罪嫌疑人有权拒绝提供可能用来自我控罪的证据，只有犯罪嫌疑人明白地并且理智地放弃这些权利后,才可以对其进行审讯，如果没有进行预先的忠告就讯问，那么犯罪嫌疑人作出的任何陈述都不能接受为证据。虽然1996年我国修订刑事诉讼法的过程中，立法者未采纳赋予犯罪嫌疑人沉默权的主张，但随着1998年我国政府对公民权利与政治权利的国际公约的签署，沉默权迟早会在我国刑事诉讼法中得到反映。是大势所趋，因为它与无罪推定、辩护制度、举证责任、程序价值、人权保障等现代诉讼司法理念相互依存，是刑事诉讼制度全面进步与文明的标志之一。我国刑事诉讼的现状迫切需要沉默权的实施，仅有无罪推

10、定是远远不够的，要杜绝冤假错案的发生必须实行沉默权。然而沉默权制度的确立与我国现行的 刑事附带民事诉讼会产生冲突。如在刑事附带民事案件的开庭审理中，被告人在刑事部分行使沉默权,因为民事诉讼的证据而在接下来的民事部分审理中，被告人仍然行使沉默权则会给自己带来不利后果。规则是优势证据原则，被告人沉默意味着认可原告人的主张，民事部分就会败诉。反推民事部分的证据确定是不是又会影响到刑事部分的证据认定呢？如果被告在民事诉讼中抗辩，放弃沉默，则必然要对事要在我国建立沉默权制度，就有必要实陈述，对证据抗辩，这又是对刑事部分实行的沉默权自我否定。改革现行的刑事附带民事诉讼制度，以实现保障人权的价值目标，这也是

11、现代司法理念的内在要求。（四）与市场经济发展过程中出现的新型案件的冲突随着我国市场经济制度的建立，集资、证券、环境、资源、权利质押、信用、内幕交易、知识产权、产品专利等新型犯罪案件不断出现。上述案件从法律上讲,其犯罪行为致他人遭受物质损失的就可以提起附带民事诉讼。然而， 由于缺乏程序法的支持和保障,这类案件只要进入刑事程序，则民事请求只能流于形式，会出现在刑事诉讼和民事诉讼程序方面均得不到救济的局面。我国刑事附带民事程序立法滞讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。”但对许多新型犯罪案件来讲，在这一期限内及是被害人人数众多，时提起附带民事诉讼十分困难。 如内幕交易民事部分赔偿案件具有两

12、个明显特点:难以在提起的时间上做到统一。 如果按上述解释规定的提起期限，则根本不能保证刑事案件的及时审判,势必会造成审判的过分拖延；二是因进行证券交易是通过证券交易所的中央电脑撮合完成，内幕交易的被害人可能来自全国各地,要想在刑事审理阶段完成内幕交易的附带民事诉讼几乎不可能,更何况还有一个主体资格的认定问题。因此，对于内幕交易的附带民事诉讼不适用同刑事案件一并审判的规定,能在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。这样也就完全违背了附带民事诉讼的立法初衷，丧失了其效率价值。此外，由于刑、民理念不同，刑事偏重打击，民事偏重调节和保护，理念的不同会产生不同的结果， 刑事法官要想顺利审结

13、类似的复杂民事案件,几乎是不可能的，不如交给民事法庭审理更为适宜。 但由于现行的附带民事诉讼制度，又会制约此类案件及时进入单独的民事诉讼程序。（五）对“疑罪从无”司法理念的冲击刑事附带民事诉讼对“疑罪从无”现代司法理念的冲击是令人始料不及的,特别是对刑事部分证据欠缺、难以认定的疑难案件。由于刑、民二种责任是合并在一个程序中进行审理,法官既要考虑刑事责任，又要兼顾民事赔偿，明知刑事定罪证据欠缺，但如果有赔偿能力，大多反复进行调解,采取从轻判处刑罚或宣告无罪，赔偿民事损失而草草结案。如果无赔偿能力，则法官左右为难,不敢轻易宣告无罪,怕被害方长期缠诉，“官了民不了”，影响社会安定。定罪又苦于证据不足

14、，怕导致错案。这类案件常常久拖难决成为疑难案件。二审法官都不愿承担错案或引起社会不安宁局面的责任。无奈之下,过多方长时间协调， 最后往往是象征性地从轻处理，以了结诉讼。这也是造成超期羁押和超审限案件的重要原因，不仅谈不上什么诉讼效率，还使此类案件又走上了“疑罪从轻”的老路。如果刑、民分开审理，则能理性地避免上述疑难问题，使刑、民分别依法得以顺利审结。上述刑事附带民事诉讼与现代司法理念发生冲突的主要原因何在?刑事附带民事诉讼虽然以刑事诉讼与民事诉讼程序分别独立存在为制度背景,但同一案件的刑、民审判是在一个程序内完成的，由同一审判组织审理。而该审判组织是负责刑事案件审理的专职人员,并且该民事诉讼权

15、利的实现还部分适用刑事诉讼程序的规定。 这明显地反映出民事诉讼程序与刑事诉讼程序的地位是不平等的,否则既然可以刑事附带民事诉讼，为何不能民事附带刑事诉讼呢 ？答案也许是所谓的“刑事法律适用优先民事原则”，公共利益优先于个人利益。 刑法调整主要矛盾， 民法调整次要矛盾， 刑事附带民事诉讼符合优先解决主要矛盾的要求。这种“刑事优先论”的背后隐藏的是国家本位主义、公权可以介入私权的传统理念。所谓公共利益是否必然高于个人利益？现代司法民主化、人权化、科学化的发展趋势，刑事诉讼当事人主义理念的兴起，多少淡化了国家本位主义理念。而且追究刑事责任与民事责任并无本质冲突,不应存在刑主民辅，不应该存在谁是主导的

16、诉讼，谁是附带的诉讼，两大诉讼的各自价值、指导原则没有谁服从谁的问题。因此，仅以刑事责任的重要性来决定谁为主导者,谁为附带者是不妥当的。 它的直接弊端是贬低了民事实体法与程序法独立存在的价值,明显地存在重刑轻民的问题。 这有悖现代司法理念， 其立法的价值取向违背了现代法治的要求，破坏了诉讼价值原则。二、司法实践操作层面的困境（一）审理范围不明1、受案范围的缺陷。我国刑事诉讼法第 77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中， 有权提起附带民事诉讼。”而没有进一步明确出现那些物质损失的刑事案件可以提起附带民事诉讼。最高人民法院法释（2000）47号关于刑事附带民事诉

17、讼范围的规定指出:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”按此规定可以提起附带民事诉讼的只有两类情况，而不是所有刑事案件中的受害人有物质损失的都可以提起附带民事诉讼。由于物质损失既可能是直接损失，也可能是间接损失，因而从理论上讲,上述两类情况对应的刑事犯罪的罪名是比较多的。大部分侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，都有可能造成被害人物质损失；大部分的危害公共安全的犯罪和一部分破坏社会管理秩序的犯罪，也是可能造成物质损失的。因此，在这些犯罪造成物质损失时，被害人应有

18、权提起附带民事诉讼。由于我国法律和司法解释在案件受理范围问题上规定的方法是类举而不是列举,因此无论是在理论上还是在实践中，对其内容和含义的理解都存在分歧。实践中受传统认识的影响和操作难易的选择，其受理范围非常狭窄，多是杀人、伤害、交通肇事等案件，其它则比较鲜见。这与法理和立法初衷是相冲突的，对被害人保护不利。 但如果扩大附带民事诉讼的范围， 又会有不切实际、 审理不便甚至动摇刑事诉讼和民事诉讼界限根基之危险,从根本上动摇附带民事诉讼制度。现有的规定范围过窄，难以发挥附带民事诉讼制度的作用，不利于实现诉讼公正和提高诉讼效率，有效保护当事人权益，不如取消刑事附带民事诉讼制度更为适宜。2、赔偿范围过

19、窄。根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第2条：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”实际损失即直接损失，如医疗费、丧葬费、交通费、误工费、鉴定费等。但对必然遭受的损失，在实践中却难以理解和掌握，是否包括赡养、抚养、扶养费及伤残生活护理费、整容费等，无统一规定，各个法院掌握理解不一样。在单纯的民事案件的赔偿中， 其范围包括直接损失也包括间接损失。但在附带民事诉讼中，则是按“实际损失”和“赔偿能力”两个原则进行审理,其赔偿范围比单纯的民事案件要小得多。特别是附带民事诉讼排斥精神损害赔偿，这无论从理论上还是从实践中都使人难以理解。

20、公民因一般侵权遭受损害可以获得较多的赔偿以致精神损害赔偿,而因犯罪行为受到损害却不能得到精神赔偿。这不仅不利于维护被害人的权益，也使国家法律及司法解释相互抵触，有损于国家法治的内在统一。3、当事人范围难以确定。由于附带民事诉讼的主体与民事诉讼的主体不一致，如民事诉讼中可列第三人，而刑事附带民事诉讼中却不能。因为刑事诉讼法对当事人的界定中无第三人,列第三人于法无据，故使第三人的合法权益不能得到保障，不利于及时彻底解决讼争,减轻被害人诉讼负担。如允许第三人参加附带民事诉讼， 将第三人纳入诉讼当事人，又会使附带民事诉讼复杂化、扩大化，拖延刑事审判，浪费人力、物力、时间，故认为第三人可另行提起民事诉讼

21、。此外，关于未被追究刑事责任的但应负赔偿责任的共同致害人，包括情节轻微、检察机关决定不起诉者，负罪潜逃者，已残废者，如何处 理在认识上一直存在分歧。理论上讲应与刑事附带民事被告人一起列入附带民事诉讼的共同民事被告。因刑事案件无缺席判但最高人民法院已有明确规定，不应将在逃的被告人列为附带民事诉讼的被告人, 决的前例。而将其他责任人列入被告进行审理不仅会造成诉讼拖延，而且审理起来也确实有许多不便。如果刑、民分开审理，按民诉法规定则可这种审理上的两难源于刑事附带民事诉讼制度上的设计缺陷。缺席判决，上述疑难问题则迎刃而解。（二）审级上的混乱与冲突刑事诉讼与民事诉讼的程序价值目标有很大的不同,故在立法意

22、图、诉讼原则、操作规则等方面有53条规定的是整个刑事诉讼过很多不一致的地方，若将刑事、民事案件合并审理，则必然会造成程序上的混乱与冲突。1关于二审能否提起附带民事诉讼的问题。我国刑事诉讼法第程，并不仅限于一审。因此从理论上讲，允许二审阶段提出附带民事诉讼是合理的。这不仅有理论上的依据，也符合我国现行的法律规定。但在实践操作中却会带来审级问题，会出现刑事诉讼已经二审终审, 而民事部分刚完成一审的情况。如民事部分提出上诉，则会形成审级上的麻烦。是并案还是分案审理呢？如并案审理刑事部分已经二审生效，分案审理则达不到诉讼经济的初衷。此外，由哪级法院审理民事部89条规定：“有权提起民事诉讼的人在第分的上诉也是难题。因此，最高人民法院“刑诉法解释”第 一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”此规定虽然解决了上述审级上的混乱与冲突，却又不可避免地带来民事部分要等刑事部分生效后, 另行提起单独的民事诉讼所产生的效率低下，对被害人救济不及时，从而导致赔偿落空的风险。2、二审法院在附带民事案件审理中的混乱与冲突。一是当事人仅就民事部分提起了上诉，而刑事 部分不上诉，二审法院是否全案审理，对未上诉部分是否可以改判，目前在理论上和实践中争议较大。第一种意见认为民事部分进入二审程序，而刑事部分不进入二审程序。 即使二审发现刑