精品资料（2021-2022年收藏的）试用期前后法律风险案例分析

1、试用期前后法律风险及案例分析一、试用期如何约定?1、三类合同不得约定试用期   并非所有的劳动合同均可约定试用期，根据劳动合同法的规定，短期劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同及非全日制劳动合同不得约定试用期。劳动合同法第十九条第三款规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”第七十条规定“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”2、只能试用一次以及试用期延长的问题实践中某些用人单位对劳动者反复约定试用期，反复试用，有人称之为“连环计”，劳动合同法确立了一次试用期制度。劳动合同法第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者

2、只能约定一次试用期。”对于二次雇佣的（即某个员工从公司离职一段时间后再次加盟），能否与该劳动者再次约定试用期？答案是否定的。案例一：在实践中，升职后能否再次约定试用期也经常会成为一个疑问，比如，张某原本为某公司的销售主管，由于销售业绩出色，公司决定将其破格提拔为销售经理，这时公司能否与其再次约定试用期？答案显然是否定的，不能再与其约定试用期。在本案中，做销售主管固然出色，但是谁能够保证在销售经理的位置上同样出色呢？如果他不能胜任销售经理的岗位，如何处理？用人单位如何应对这种风险呢，对于这种升职的情形，劳资双方可以约定一个转岗考核期或者称为转岗考察期，在考核期或者考察期内，如果经过考核或者考察，

3、能够胜任新的岗位的话，则予以转正。如果未经过考核评估不能胜任新岗位的话，则可以回到原先岗位。这里想要注意的是，这里只能够回到原岗位，而非以不符合录用条件解除劳动关系。案例二：王某入职A公司任销售部业务员，双方签订了三年的劳动合同，合同中明确约定，王某的试用期三个月，但王某入职没多久大概两周时间，就因喝酒导致急性肠胃炎，不得不住院治疗，出院后又请病假在家休养，加起来前后有一个月之久，返岗后工作了二十天，因病情反复又请了半个月假，而后回到岗位工作没几天试用期就要结束了。A公司认为，王某请假时间过长，没办法对他的工作能力和工作态度考核，决定延长王某的试用期3个月。但是王某不同意，于是A公司就以王某不

4、服从公司安排，严重违反公司规章制度为由解除与其的劳动关系。王某不服，诉讼劳动争议仲裁委员会，要求单位支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。那么问题来了，试用期可以延长吗？员工不同意试用期就不能延长吗？先来看看法条：劳动合同法第二十一条，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。案例中用人单位认为，企业可以随意的单方延长员工的试用期，无需征得员工的同意。因为员工长期请假导致试用期不能很好的胜任工作，所以公司有权延长试用期。通过法条，可以很明确这种做法是错误的。员工无法胜任试用期工作，可以通

5、过不符合录用条件为由解除劳动关系，并且程度要合法。另外，试用期属于劳动合同的主要内容，如果延长试用期则视为对劳动合同进行变更，这样的话是需要考虑两个因素的：第一，必须要劳动合同双方达成一致意见，第二，内容必须是符合法律法规规定的。很明显，案例中的企业要延长员工的试用期，属于变更劳动合同的范畴，是需要与员工协调一致征得同意的，但不仅没有与员工协商一致征得员工同意，反而单方面决定延长试用期，显然做法不符合法律程序。所以，案例中，审理机关最终的审理结果是：公司与劳动者并未就劳动合同变更事宜取得员工的同意，以此为由解聘王某违法，理应支付王某违法解除劳动关系的经济赔偿金。那么，遇到这种情形，能不能延长员

6、工的试用期呢？正确的做法是什么呢？首先，可以明确的是，员工因为病假的确造成无法胜任试用期工作的客观结果，企业想要延长试用期是一种可行的解决方案，但需依法完成变更程序方可有效。依据劳动法，试用期作为劳动合同的一部分，延长试用期属于变更劳动合同的行为，案例中的企业延长员工试用期的正确的做法是：（1）确认在劳动合同期内：企业在员工入职时即与员工签订了劳动合同，而且劳动合同期限三年，当前仍在履行期内。（2）收集数据、准备延长试用期的协议书：整理出员工在试用期间因病请假的所有单据，整理出员工试用期工作结果的数据，对比员工所任岗位的工作达标考核书。同时，起草一份延长某某员工试用期协议书，协议书内容可参考如

7、下：因员工生病造成工作日过短，无法达成试用期工作标准，由此，将劳动合同期限增加至三年零一天，试用期再行延长三个月，自某年某月某日起至某年某月某日讫，双方协商一致，无异议。落款签字。（3）与员工面谈：寻找一个安静的环境，邀请员工坐下，沟通中先肯定员工的付出，关心员工身体健康。倾听员工的理解，分析公司的从岗位要求上的标准要求对比员工的工作结果，用客观的数据呈现让员工自行得出工作结果不达标的判断。然后表达企业的通情达理与包容，希望双方继续合作，只是需要员工也再用一段时间做出成绩证明给企业自己的能力可以胜任。如此，员工在理解和认同的基础上接受同意延长试用期的方案。（4）拿出你准备好的延长某某员工的试用

8、期协议书请员工签名确认。公司盖章，由此生效。变更后的劳动合同文本需要双方各执一份。所以，你交给员工一份，另一份做为劳动合同的变更部分存档。由此，整个试用期延长的变更手续顺利完成。四个动作达成延长员工试用期的目的。这里需要注意的有两点：第一，一定要在试用期期限届满之前完成延长书面确认的动作，试用期期限届满之后则视为员工已经转正，则无法再行延长试用期。第二，试用期的延长不得超过法定试用期的上限。所以，你应该留意到，上面给到的延长某某员工的试用期协议书模板中有显示把劳动合同期限从三年调整至三年零一天，不要小看这多出的一天，劳动法明确规定，三年以上固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月，多出的一天即达

9、到了三年以上的条件，所以才可以把试用期期限再行延长三个月。否则，即使员工同意，但对于不合法的约定，法律还是不予支持的。 3、试用期期限与劳动合同期限挂钩且试用期不能单独设定   针对实践中一些用人单位滥设试用期期限的现象，劳动合同法采取了试用期期限的设定须与劳 动合同期限挂钩的模式，劳动合同法第十九条第一款规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”这里的“以上”包括本数，“不满”不包括本数。劳动合同法第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合

10、同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”劳动合同法约定试用期或劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 4、试用期工资严格限定   针对实践中有些单位与劳动合同对于试用期工资随意进行约定的现象，劳动合同法及劳动合同法实施条例对此也做了特别限制，试用期内工资不得低于一定的标准。根据劳动合同法第二十条及劳动合同法实施条例第十五条之规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。关于试用期工资的标准，实质上是做了两大限定

11、：一是选择性限定，即不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，满足二者之一便可以；二是强制性限制，即不得低于用人单位所在地的最低工资标准。5、试用期约定违法要承担不利的法律后果    劳动合同法第三十九条规定“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的” 用人单位可以解除劳动合同，由用人单位举证。如果用人单位与劳动者关于试用期的约定违法，那么用人单位将承担不利的法律后果。劳动合同法第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超

12、过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”案例：王先生经层层面试，被一家公司录用。经双方协商，公司与王先生签订了为期3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。然而，劳动合同履行不到2个月，这家公司因经营战略调整，忽然决定裁员。包括王先生在内的许多公司新进人员，均被列入了裁员名单。当公司正式将裁员决定通知王先生时，王先生提出，公司应补偿他2个月的工资，理由是公司先提出解除劳动合同但没有提前30日通知他，应支付一个月工资的代通知金。此外，公司在试用期无理由辞退他属于违法解除，应支付双倍的经济补偿金作为赔偿。对于王先生的要求，公司当场予以拒绝，认为公司在试用期有权随时解除劳动合同，且无需支付补偿金。王先

13、生因此将公司投诉至劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会经审理认为：首先公司并没有在试用期证明王先生不符合录用条件；再者王先生没有发生过失性辞退，患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排工作的，不能胜任工作，经培训或者调整工作仍不能胜任的等情形；最后公司的裁员情况和程序也不符合法律规定的情形。所以依法认定公司的辞退行为违法，应支付王先生自入职起的双倍赔偿金。用人单位要明确一点：试用期的员工不能随便辞退。劳动合同法规定员工在试用期内提前3天通知单位可以解除劳动合同。很多用人单位错误的理解为企业提前3天也可以解除劳动合同，这种看法是错误的。用人单位试用期辞退员工也要严格按照法律的规定，否则要

14、承担不利后果。 第一种合法情形：试用期不符合录用条件,此种情况下解除劳动合同，单位无需支付任何经济补偿金； 第二种合法情形：过失性辞退,此种情况下解除劳动合同，单位无需支付任何经济补偿金； 第三种合法情形：员工患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排工作的；此种情况下解除劳动合同，要支付解除劳动合同经济补偿金或者代通知金； 第四种合法情形：不胜任工作，经培训或者调整工作仍不能胜任的。此种情况下解除劳动合同，理论上要支付解除劳动合同经济补偿金或者代通知金，因为此种情况下，单位操作上往往也可以不符合录用条件解除劳动合同；二、试用期后提前解除劳动合同的条件及未缴纳社保的风险 按照劳

15、动合同法的有关规定，只有当劳动者具有下述法定情形之一时，用人单位才可以解除劳动关系： (1)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的; (2)劳动者严重违反用人单位规章制度的; (3)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (5)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的; (6)劳动者被依法追究刑事责任的;(7)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工

16、作，也不能从事由用人单位另行安排工作的;(8)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； (3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达

17、成协议的。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的（包括未缴、欠缴、未足额缴），应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位自用工之日起一个月内为劳动者依法缴纳社会保险费。如果企业违法解除劳动关系又未缴纳社保，则需要支付2倍赔偿金+社保补缴。案例：2016年3月初，沈某应聘进入一家房地产公司从事销售工作，所签的劳动合同中约定合同期限为2年，其中试用期2个月，并约定了试用期内的工资标准和正式录用后的工资标准。在试用期内，沈某因缺乏销售经验，销售业绩

18、很差，而且还有其他工作缺陷，公司认为她难以胜任销售工作，但由于公司人手紧缺，没有辞退她，而是继续留用，也一直未为其缴纳社保。今年6月初，房地产公司以沈某在试用期内被证明不符合录用条件为由，书面通知其解除劳动合同。请问，对试用不合格的员工 过了试用期后还能辞退吗？ 劳动合同法第39条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。即用人单位可以随时解除劳动合同，且可以不支付经济补偿金。如果超过试用期，那么根据原劳动部办公厅对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函的规定，单位就不能再以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。本案中，房地产公司于今年6月初，以沈某在试用期间被证明不符合录用条件为由，作出并向沈某送达解除劳动合同的通知，显然超过了试用期，因此这种解约是违法的。劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同