制度能力与司法节制——论对技术标准的司法审查(1)

1、制度能力与司法节制论对技术标准的司法审查(1)    摘要在制度能力与司法节制的理论下，法院不能代替行政作最终的实体性判断。法院在行政审判中，在更多的情况下尊重行政机关依据技术标准做出的事实认定；会审查具体行政行为是否适用了无效或错误的技术标准，还可依据技术标准来填充法律漏洞。我国目前尚难以程序违法为由对技术标准制定程序提起诉讼。关键词技术标准；司法审查；制度能力；司法节制。Technical Standards; Judicial Review; Institutional Capacity; Judicial Restraint.目录一、制度能力与司

2、法节制（一）司法节制的原理（二）制度流脉的概观二、对事实认定的司法审查（一）技术标准与事实认定（二）对事实认定的司法审查三、对法律适用的司法审查（一）审查具体行政行为是否适用了无效的技术标准（二）审查具体行政行为是否适用了错误的标准（三）依据技术标准来填补法律漏洞四、对程序问题的司法审查五、小结技术标准已经成为现代行政国家下的一个重要现象。在2007年的盛夏，技术标准问题成为我国产品质量和国际贸易中的重要问题，在2007年7月发布的国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定中，指出“国务院质检、卫生、农业等主管部门在各自职责范围内尽快制定、修改或者起草相关国家标准，加快建立统一管理、协调配

3、套、符合实际、科学合理的产品标准体系。”这些标准尽管不具备中华人民共和国立法法（以下简称立法法）所规定的“法”的外形，也不直接规定相对人的权利义务，但它们每每会成为行政机关进行事实认定并做出法律结论的重要依据，从而对公民的生活和福祉可能会产生比形式意义上的法律、行政法规、规章更为密切的关联。1(P33-47)在现代行政国家下，技术标准有可能令依法行政被架空，乃至蜕变为“依标准行政”，让法治国家陷入形骸化乃至空心化的境地。那么对技术标准加以监督和规范，就成为行政法学人应当关注的课题。本文着重关注的是，在我国目前的制度框架下，司法权能在怎样的程度上对技术标准予以尊重或审查。以下笔者将以比较法为借镜

4、，着力引入制度能力和司法节制的原理,并结合对我国现实法律规范和实际案例的整理，来对我国技术标准的司法审查展开初步的讨论。一、制度能力与司法节制（一）司法节制的原理在1989年中华人民共和国行政诉讼法的颁布，这是在我国法治进程中里程碑式的事件。因为在该法颁布之前，在我国公共领域发育十分孱弱，国家治理机器高度强大的背景下，国家和组织、个人都生活在共同体的内部，因此组织和个人都成为附丽于国家机器的囚鸟，这也决定了当遭遇纠纷时，所诉诸解决的途径必然是局限于官僚体系的，内部性的救济。而在行政诉讼法颁布之后，作为独立的裁判机构，法院成为公民权利保障的最后一道防线，老百姓从而可以有一个“说理的地方”。司法审

5、查就成了法治国家下一种不可替代的限制国家权力的形式，司法审查具有国家权限分配上的意义，它不仅仅意味着简单的权力划分，而且参与形成和执行国家决定的各方力量间相互的监督、制约与平衡。2(P5)司法审查固然可以遏制行政权力的滥用，提高行政决策的质量，但是也存在让法官将自己的价值和政策偏好来代替行政官员判断的可能。法官不应就实体问题做出替代行政机关的判断，原因有四：首先，科学技术的复杂性要求法官恪守节制的姿态。技术标准问题可能会涉及到有着高度不确定性的未知事项，它所要求的不仅仅是从“事实”到“法律”的推理，还要求在复杂模型和统计学帮助下，在纯技术“事实”间的推演。面对法律和事实的混合问题，面对法律和科

6、技的绞结，法院很难肩负起对技术标准进行司法审查的重担。3(P975-981)正如David Bazelon法官在1973年的一个判决中写到的那样：苏格拉底说，智慧在于认识到自己有多少无知。如果这就算智慧的话，那么我还算明智，因为我认识到对于机械力的探究、劣化系数的调整，以及去判定政府在这些事项上所采取的进路是否在统计学上是有效的，自己了解的都很不够。4在1976年的四乙铅公司诉环保署案中，Bazelon法官则明确提出了制度能力（Institutional Competence）的概念，指出这些更为微妙，更加不为人所见的科学判断事项，已经完全超越了我们法官的制度能力之外。其次，技术标准制定中的“

7、多中心”（polycentric），使得司法审查不一定是解决蕴涵其间的科学和政策问题的最佳方法。5在风险规制领域中，标准制定涉及到政府、要负担成本的被规制方（如企业）以及规制受益方（如消费者），其中还涉及到劳工组织、行业协会、专家等多重不同的角色。因此这对行政诉讼所针对的单面法律关系提出了挑战。在法理学家富勒的笔下，法院并不适合去解决这样一个并非“双极”（bipolar）而是“多中心”模型的争端。6(P60-61)第三，法院即使判决规制标准无效，或者对规制标准提出了附加的程序要求，但是它必须有能力强制行政机关或者企业遵守其判决。法院作为“最不危险的部门”，作为“既无权又无剑”的机关，既无强制，

8、又无意志，只有判断。7(P391)它作为官僚体系中最为脆弱的一环，也缺少足够的资源和权威让判决落到实处。第四，在我国行政审判法官不似法国行政法院的法官，法国行政法院的法官绝大多数经过法国国立行政学院“埃纳”的培训，而且所有行政法院的法官都必须外调到实际行政部门工作一段时间再回法院。8(P556-557)在这样的机制下，尽管法官还是无法成为“纯”科学问题的专家，但可以对“科学政策”问题有更好的把握。我国的行政法官尽管有着较为浓郁的学术情怀，与学界有着相当多的交流和互动，但他们多为毕业于法律院校或者至少具有法科背景，很少接受过专门的技术培训，他们缺乏行政管理方面的实践经验，也没有去行政机关实习或工

9、作一段时间的机会，9(P96-98)这也决定了他们是或许也只能是去关注司法审查实践和行政法学理论的交融，他们缺少了解自然科学知识的畅通途径，以及相应的勇气和能力。而且技术标准问题涉及到广袤的行政领域，每个领域都有着自己的专业知识，有着类似于“行话”的不易为外人理解的科学术语，环境保护行政案件涉及到环境科学的知识，而食品中毒案件涉及到流行病学原理的争议，法官是有着任职身份保障的通才，而并非这些问题的专家。10(P293)美国早期的一个判例对此作了形象的叙述：在我看来，法官不适合对这类事务采取行动。这不是盲人领盲人，而是既聋又盲的人坚持认为他们比具有眼力和听力的，在认识有关问题真实情况的具有最大的

10、优势的人看得更明白。法官在能够理智地对这类事务采取行动之前，必须具备花费多年功夫才能够学得的大量的知识和经验。11(P235)法官们尽管可能可以通过“干中学”来理解行政运作环节的实际流程，但对于更为复杂性的技术标准问题，可能会看不懂相关的工具书、图表、著作、测试报告，很难对其进行实质性的司法审查。而且法官也无法依赖律师，因为律师也未必是这方面的专家，而且律师的任务是打赢官司，而不是教会法官知识。法官不可能有动力和能力去利用业余时间来进修科学知识，他更多的限于针对双方当事人递交的材料来进行审查。政府官员还可以通过成立内设研究机构、聘任专家、组成咨询委员会等形式来处理行政过程中的科学技术问题，但是在中国没有法官助理