有限责任公司被吊销营业执照后的清算主体及其法律责任

1、2005年10月, 总第一卷, 第5期 （月刊） 中国律师和法学家 Journal of China Lawyer and Jurist, ISSN 1548-7695,USA 75有限责任公司被吊销营业执照后的清算主体及其法律责任福建凌一律师事务所厦门大学法学院 汪义军*摘 要：有限责任公司被吊销营业执照本应是对公司及其股东的惩罚，然而，由于现阶段法律的不完善，它却成为股东逃避债务的最便利的手段。本文从维护债权人利益、保障交易安全的角度指出：有限责任公司被吊销营业执照后，股东应当作为清算主体、承担清算义务；股东不履行清算义务时，法院可以依据侵害债权行为理论或者法人人格否认理论判令股东向公司的

2、债权人承担损害赔偿责任。最后，为了增强法律的可操作性，本文就公司被吊销营业执照后的清算问题提出了初步的立法建议。关键词：吊销营业执照 清算主体 法律责任中华人民共和国公司法及其相关实施条例规定了公司因违法被吊销公司营业执照的八类情形。1公司被吊销企业法人营业执照，性质上属于工商行政管理机关作出的一种行政处罚。然而，吊销执照只是追究了公司的行政责任，并没有解决公司的民事责任即债权债务的承担问题。由于大多数被吊销营业执照的公司在股东看来已经没有什么价值，因而股东往往不会对公司进行清算更何况清算还需耗费其时间和财力。在实践中，工商部门吊销营业执照（并进而注销公司）的行政处罚措施往往成为公司终止的最简

3、单的方式，成为股东逃避债务清偿的最便利的手段。“在这样背景下，作为惩罚措施，对公司处以吊销营业执照，恐怕不是对股东的惩罚；恰恰相反，倒可能是对股东的纵容和鼓励，对公司债权人的惩罚。”2那么，如何防止这种情况的发生，维护债权人的合法权益？与此相关的问题是：公司被吊销营业执照后的清算主体如何确定？清算主体不履行清算义务时，是否要承担责任？承担什么样的责任？法律依据何在？实践中对此认识比较混乱，妨碍了纠纷的及时解决，也不利于对债权人的保护。因此，本文将围绕公司被吊销营业执照后的清算主体及其法律责任展开讨论。一、股东是有限责任公司被吊销营业执照后的清算主体公司（法人）解散在理论上依是否出于自愿分为自愿

4、解散和强制解散。3其中，强制解散包括依法被宣告破产和依法被撤销等，被吊销营业执照属于依法被撤销的情形之一。对于清算主体，则依自愿解散和强制解散有所不同。公司法第191条已经明确规定公司自愿解散时股东是法定的清算主体、负有清算义务。就公司被强制解散时的清算主体而言，虽然公司法第192条规定了“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关*汪义军（1975-），男，厦门大学法学院硕士研究生，福建凌一律师事务所律师。通讯地址：福建厦门市湖滨北路78号兴业银行大厦7层福建凌一律师事务所，邮编：361012。1 主要的八类情形是：（1）虚假注册资本；（2）虚假证明文

5、件；（3）无正当理由连续6个月未开业，或自行停业6个月以上；（4）不办理注销登记；（5）虚假年检；（6）连续两年逾期不年检；（7）伪造、涂改、出租、出借营业执照；（8）超经营范围。2 王成著：公司被吊销后股东清算责任的承担，载北京市高级人民法院编：疑难案例实务研究（第1辑），法律出版社2002年版。3 漆多俊主编：中国公司法理论与实务研究，武汉大学出版社1995年版，第181-182页；林秀芹编著：中国公司法，厦门大学出版社1995年版，第123-125页。76 及有关专业人员成立清算组，进行清算”，但是，仅从该条来看，清算主体究竟是“有关主管机关”还是“股东”仍不明确。此外，“有关主管机关”

6、指的究竟是哪一个机关？它不组织清算是否要承担法律责任？如果公司是国有企业或集体企业，由于它们一般都有主管部门，因此，“有关主管机关”还是比较容易确定的，该条款还具有一定的可操作性。然而，对有限责任公司而言，这种规定则根本无法操作。谁是它们的主管机关？工商局、税务局还是其他什么部门？且不要说这些部门没有时间和财力去组织清算，就算是有时间和财力，由于进行清算所必需的财务帐本、报表、合同等各种资料以及公司的财产都不掌握在他们手中，根本无法开展清算工作。国家工商管理局在给甘肃省高级人民法院的答复中指出，“该条（指公司法第192条，笔者注）有关主管机关，是指依国家法律、行政法规，有权责令公司关闭的部门或

7、机关，工商机关作为登记机关，不负责对吊销营业执照的公司组织清算。”4从统一各级法院审判实践的角度出发，2000年1月26日最高人民法院经济庭庭务会议对此进行了讨论并形成了关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的诉讼问题的书面意见，认为，“按照我国公司法第191条的规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体。按照公司法该条的规定，可以理解为有限责任公司的全体股东都有在公司终止后清理公司债权债务的责任，全体股东都是清算主体。”5此后，2000年7月11日最高院经济庭在关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后清算主体的法律责任问题意见中再次重申股东为清算主体。6撇开最高人民法院经济庭上述文件的正

8、当性不论，7它以公司法第191条关于公司自愿解散时清算主体的确定规则来论证公司被强制解散时的清算主体是不正确的。笔者认为，股东作为清算主体主要基于以下几个理由：1. 从公司法第192条规定可以推导出股东的清算义务。该条虽然规定应当由有关主管机关组织清算，但有关主管机关承担的义务也仅是“组织”而已，股东才是真正的清算义务人。此外，法院可以参照国家工商行政管理局关于企业等级管理若干问题的执行意见（工商企字1999第173号）第10条“公司被依法吊销企业法人营业执照的，由股东组织清算组清算”的规定确定股东为清算主体。2. 从清算的立法目的出发，股东也应当承担清算义务。“清算的目的是在将剩余财产交付财

9、产归属人之前对所有的债务进行全面的清理。”8股东既然设立公司、以公司的名义对外活动，依照权利义务相一致的原则，在公司被强制解散的情况下，股东应当进行清算并了结公司对外的债权债务，而不能只享受权利而不尽义务。3. 依照“类似情况类似处理”的原理，股东应当承担与公司自愿解散相同的清算义务。如前所述，公司法第191条明确规定公司自愿解散时股东是法定的清算主体，如果公司被强制解散后股东不承担清算义务，将与公司自愿解散时股东负有法定清算之义务的规定不协调，违反了“类似情况类似处理”的原理。二、股东不履行清算义务时应承担损害赔偿责任公司被强制解散后，如果股东长期不尽清算义务，债权人可以在请求法院判令公司（

10、债务人）承担赔偿责任的同时请求法院判令股东承担清算责任，即将债权债务关系与确定清算主体的清算责任两个法律关4 最高人民法院经济庭编：经济审判指导与参考（第3卷），法律出版社2000年版，第60页。5 最高人民法院经济庭编：经济审判指导与参考（第2卷），法律出版社1999年版，第150页。6 最高人民法院经济庭编：经济审判指导与参考（第3卷），法律出版社2000年版，第98页。7 这两个文件不能作为司法解释看待，根据最高人民法院关于司法解释工作的若干规定（法发199715号）的规定，司法解释必须具备“经审判委员会讨论通过”、以“公告的形式在人民法院报上公开发布”、符合“解释、规定、批复三种”的形

11、式要求。8 德卡尔拉伦茨著：德国民法通论（上册），王晓哗等译，法律出版社2003年版，第234页。77系合并处理。9然而，如果没有股东的积极配合提供公司的财务资料、交出公司的财产等无论法院是判令股东承担清算责任还是裁定有关人员组成清算组进行清算，这样的判决和裁定都是无法执行的，因此实际上债权人的利益仍然难以得到保护。那么，是否法院可以在股东履行清算义务的情况下直接判令股东对公司的债务承担赔偿责任呢？10如果可以，法律依据何在？（一）解决思路之一：侵害债权行为理论2000年7月11日，最高人民法院经济庭庭务会议认为：“当清算主体在人民法院判决限定的时间内不尽清算责任，或在企业歇业、被吊销营业执照

12、后的长时间内不清理企业，造成企业财产流失、贬值，甚至私分企业的财产，致使债权人的债权受到实际损失的，清算主体应当承担对债权人的赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任，性质上属于侵权责任，在责任构成上，有四个要件：（1）清算主体不尽清算责任；（2）企业财产流失、贬值，甚至被私分；（3）造成债权人实际损失；（4）债权人的损失与清算主体不尽清算责任之间存在因果关系。”11应当说，这次会议确立了股东不及时履行清算义务给债权人造成损害的应当承担侵权赔偿责任，具有很强的现实意义，日本和德国法律中也有类似的规定。12最高人民法院的上述意见虽然指出股东不履行清算义务给债权人造成损害的应当承担侵权赔偿

13、责任，但未充分说明理由。笔者认为，它实际上是通过引入“侵害债权行为”理论来解决股东对公司债权人承担损害赔偿责任的问题。“第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋旨在侵害债权人的行为并造成债权人损害。”13理论上对于债权能否成为侵权行为的对象，历来存在肯定说和否定说两种观点。我国学者王利明和杨立新先生持侵害债权肯定说，他们认为，债权的效力可以分为对内和对外效力，就对外效力而言，债权与其他民事权利一样都具有不可侵犯性，当此种权利受到第三人侵害之后，债权人有权获得法律上的救济。史尚宽先生则认为应当区分直接侵害债权和间接侵害债权两种情形，直接侵害债权的行为可以构成侵权行为，而

14、间接侵害则必须加害人是故意加害且“违反保护他人的法律”，否则不构成侵权，因为债权无需公示，其存在大多为人所不知。14王泽鉴先生也认为侵害债权与一般侵权行为有所差异，认定侵害债权的请求权基础不是“台湾民法”第184条第1项的前段“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任”的规定，而是第184条第1项的后段“故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人者，亦同”的规定。15言下之意，只有故意以悖于善良风俗之方法侵害他人债权的，才构成侵权行为。就我国而言，民法通则第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。其中“财产”是一个相当宽广的概念，

15、可以包括一切积极的、消极的财产。债权可以看成是可预期的财产权利，自然也应当包括在“财产”概念之中。民法通则第117条第2款规定的侵害财产权应承担损害赔偿责任则是债权侵权行为损害赔偿责任的直接立法根据。另外，应当值得特别注意的是，公司法第198条第3款的规定具有重大的参考价值，该款规定：“清算组9最高人民法院的法经200023号函，载最高人民法院经济庭编：经济审判指导与参考（第3卷），法律出版社2000年版。 10目前，由于法律缺乏明确规定，不同法院、甚至同一法院的不同法官，在处理过程中存在不同的解决方法，主要有搁置争议、驳回原告的诉讼请求、判决要求股东承担清算责任、判决上级主管部门直接承担债务

16、清偿责任、判决股东按照出资比例承担清偿责任和判决股东对公司债务承担连带责任等做法。（参见王成著：公司被吊销后股东清算责任的承担，载北京市高级人民法院编：疑难案例实务研究（第1辑），法律出版社2002年版）11 最高人民法院经济庭编：经济审判指导与参考（第3卷），法律出版社2000年版，第99页。12日本公司法（商法第二编）第134条第2款，德国民法典第53条。13王利明、杨立新编著：侵权行为法，法律出版社1996年版，第153页。14史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第142页。15王泽鉴著：侵害他人债权之侵权责任，载民法学说与判例研究（第5册），中国政法大学出版社1998年

17、版。78 成员故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”由于股东是清算主体，股东不履行清算义务可以认定为以不作为的方式侵犯了债权人的利益并应当承担赔偿责任。除有上述法律依据外，司法审判实践中也承认侵害债权构成侵权行为。典型的例证是会计师事务所虚假验资给第三人（利害关系人）造成损失的应承担法律责任。注册会计师法第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”1996年，最高人民法院在关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何处理的复函（法函199656号）中指出，即使会计师事务所出具的虚假验资证明无特别注明，给委托人、其

18、他利害关系人造成损失的，根据中华人民共和国注册会计师法第42条的规定，也应承担赔偿责任。此外，最高人民法院在关于金融机构为行政机关批准开办的公司提供注册资金验资报告不实应当承担责任问题的批复（法复19963号）、关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复（法释199710号）和关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任的批复（法释199813号）中均认为会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此应当承担相应的赔偿责任。就股东不及时履行清算义务给债权人造成损害的，也有法院直接判令股东承担侵权赔偿责任的案例

19、。2002年浙江省丽水市莲都区人民法院在审理一起企业借贷纠纷案件时认为，未歇业的三股东即三被告在集团公司被吊销营业执照后，长时间不清理企业债权债务，造成企业财产流失，侵犯了债权人的合法权益，应承担对债权人的赔偿责任，判令三被告按出资比例分别赔偿原告共计人民币182421元。该案的意义在于，“改变了以往只依据中华人民共和国公司法判令股东承担清算责任的惯例，对依法保障债权人的合法权益、维护社会经济秩序正常运行有积极意义。”16此外，北京市海淀区人民法院审理的广州市中宏科技有限公司(以下简称中宏公司 诉曹卫良、朱首生、张辉、要红买卖纠纷一案中，法院以股东在公司被吊销营业执照后未对本公司之债权债务进行

20、清算侵犯债权人之合法权益为由，判令股东对公司债务承担连带责任。17在承认债权人可以依法要求股东承担赔偿责任的前提下，就2000年7月11日最高人民法院经济庭庭务会议提出的四个侵权行为构成要件而言，尚需解决以下几个问题：1. 债权人在提起诉讼时是否必须先请求股东承担清算责任，还是可以直接请求股东承担赔偿责任？两者的区分标准是什么？最高人民法院经济庭认为判令清算主体承担赔偿责任的第一个要件是“清算主体不尽清算责任”，其表现形式有两种：一是清算主体“在人民法院判决限定的时间内不尽清算责任”，二是清算主体“在企业歇业、被吊销营业执照后的长时间内不清理企业”。这意味着追究股东的赔偿责任有两种不同的方式：

21、一种是起诉要求股东承担清算责任，当股东在人民法院判决限定的时间内仍不履行清算责任时，债权人不是向法院申请强制执行而是可以再次向法院提起诉讼要求股东承担赔偿责任；另一种方式是起诉直接要求股东承担赔偿责任。然而，由于“在企业歇业、被吊销营业执照后的长时间内不清理企业”中的“长时间”是一个不明确的概念，债权人很难判断采取哪一种方式更合适。由此债权人陷入了两难困境：采取第一种方式胜诉的可能性很大，比较保险，但耗费的时间较长，支出的诉讼费用更多，股东转移财产的概率也会增加，甚至还会面临“一事不再理”诉讼原则的风险；采取第二种方式可以节省时间和费用，但这种诉讼请求是否会被法院所支持完全取决于法院的自由裁量

22、权。况且，按照诉讼法理论，合同之诉与侵权之诉不能在同一个诉16 王燕芬、李旭勇著：股东不尽清算义务法院判决承担赔偿，载 17 王成著：公司被吊销后股东清算责任的承担，载北京市高级人民法院编：疑难案例实务研究（第1辑），法律出版社2002年版。79 讼中并存，由于债权人依照合同的约定向企业主张权利属于合同之诉，而债权人要求清算主体承担侵权赔偿责任属于侵权之诉，因此，如果债权人直接请求清算主体承担赔偿责任将会面临诉讼上的障碍。2. “企业财产流失、贬值，甚至被私分”的举证责任如何分配？笔者认为，要求债权人证明企业财产流失、贬值，被私分是非常困难的，应当采取举证责任倒置即由股东来证明企业财产没有流失

23、、贬值或被私分。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确认举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”就公司的财产及变动状况而言，债权人和股东之间存在严重的信息不对称，双方距离证据的远近、接近证据的难易以及收集证据能力的强弱差别很大，因此，完全可以将证明企业财产未流失、未贬值、未被私分的举证责任分配给股东。如果股东不能证明或证据不足以支持其主张，则法官可以综合全案的情况认定企业“应有”的财产数额，并判令股东在此范围内承担赔偿责任。另一种方案是不实行举证责任倒置，但通过减轻债权人

24、的证明责任也可以达到类似的效果。只要债权人能够初步证明企业曾经大致有过哪些财产例如，债权人向法院提供了该公司工商档案中验资（增资）报告、年检查帐报告等材料中记载的公司资产即可以认定其已经完成了举证责任。此时，股东应当证明公司的财产没有流失、贬值或被私分。如果股东不能证明或证据不足以支持其主张，则法官可以综合全案的情况认定企业“应有”的财产数额，并判令股东在此范围内承担赔偿责任。3. “造成债权人实际损失”以及“债权人的损失与清算主体不尽清算责任之间存在因果关系”两个构成要件如何把握？笔者认为，对于这两个构成要件，应当采取较为宽松的标准。只要公司无法偿还债务且股东未尽清算之责，就应当推定给债权人

25、造成实际损失并与清算主体不尽清算责任之间存在因果关系除非股东能够举出相反的证据。4. 股东之间承担的是按份责任还是连带责任？对此，笔者认为，从保护债权人出发，应当贯彻区分股东对外责任和股东对内承担按份责任的原则，判令股东对债权人承担连带责任。即使是一部分股东积极配合清算，而另一部分股东不配合清算的情形下也是如此。积极配合清算股东可以另行向不配合清算的股东追偿。（二）解决思路之二：法人人格否认理论应该说，前述2000年7月11日最高人民法院经济庭庭务会议的意见，允许在一定条件下判令清算主体承担对债权人的赔偿责任，可以说已经突破了公司股东有限责任的法律规定。但是，由于存在笔者提到的具体操作上的困难

26、，在审判实践中运用起来难度很大。笔者认为在这种状况下，完全可以引入法人人格否认理论，否认此时公司的法人人格，判令股东承担无限责任。1. 理论依据（1）公司已经丧失了意思自治的能力，无法独立承担责任。意思自治首先是自主参与和自主选择，其次是自己责任和过失责任。自己责任是自主参与和自主选择的必然逻辑，惟参与是自由的、自主的，故结果只能归于参与者。18反言之，如果民事主体根本无法自由、自主的作出自己的意思表示，则应当由代替民事主体作出决定的其他民事主体承担责任。公司被吊销营业执照后，公司完全由其背后的股东（包括个人股东和公司股东）控制或支配，公司被作为逃债的工具使用，其独立意思完全被股东个人或母公司

27、的意思所取代，以至于丧失了自我意志、自我决策的能力。此时，如果股东利用控制公司的权利而不履行清算义务，那么，股东应承担本来由公司自己承担的责任。（2）公司财产构成了公司取得、保有民事主体资格的条件以及债权人债权的一般担保，如果股东不18 张俊浩主编：民法学原理（第3版），中国政法大学出版社2000年版，第32-33页。有限责任公司被吊销营业执照后的清算主体及其法律责任 履行清算义务并造成公司丧失其独立的财产，那么这也意味着公司丧失了独立的民事主体资格。 首先，公司财产构成了公司取得和保有民事主体资格的条件。 “对公司的独立人格而言，公司具有独 立的财产是不可或缺的要素之一。这与个人人格的存在条

28、件不同，但团体具有人格则要以拥有财产为 绝对要件，没有财产的团体是不可能具有独立人格的。 19 因此，可以说股东有限责任原则同时意味着公司 ” 独立承担责任，而公司要独立承担责任，不仅要公司在法律上作为独立的民事主体，而且更为重要的是必 须确保公司的财产独立于基本股东，即股东不能控制、直接支配公司财产，否则，公司名实不符，其人格 也就失去独立存在的必要，应由股东对公司的行为负责，只有这样，对公司债权人才是公平的。 其次， 公司财产是作为债权人债权的一般担保。 大多数的交易并没有特别担保的存在。 在这种情况下， 债务人的财产成为债权人债权的一般担保。 “债权需要债务的适当履行才能实现，债务的履行

29、多体现为从 债权人的总财产中分离出一定的财产给债权人。因此，债务人的总财产即责任财产的状况如何，直接 影响着债权人债权的实现情况。由于责任财产不仅为某一债权人的债权的一般担保，而且是全体债权人的 债权担保，因此，责任财产的减少往往害及债权人债权的实现，即民事责任在保障债权的实现上受责任财 产的多寡的限制。 20 ” （3）根据诚信原则和权利义务相一致的原则，股东设立公司并利用公司谋利，在公司停止经营后， 应当履行相应的清算义务。诚实信用原则作为民法和商法共有的具有强制性效力的基本原则，在法律规定 出现漏洞时，授权法官在具体个案中可以行使自由裁量权，以实现当事人之间以及当事人与社会之间利益 的平

30、衡。当股东在吊销营业执照后不履行清算义务时，法院可以认定其这种不作为的行为违背诚实信用原 则，构成滥用公司法人独立人格，从而可以适用法人人格否认原理，判令股东承担连带责任。 2. 司法解释及实践依据 我国法院在司法实践中存在否认公司法人人格的做法。1987 年最高人民法院作出的关于行政单位和 企业单位开办的企业倒闭后债务谁来承担问题的批复中规定： “行政单位开办的企业、公司停办后，凡 符合中共中央、国务院中发（1986）6 号文件关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定 第六条、国务院国发（1985）102 号文件关于在进一步清理中整顿各类公司的通知第三条第一款的规 定，应由直接批准的

31、业务主管部门负责清理，企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，对不足部 分由直接批准开办企业的业务主管部门或开办公司的呈报单位负责清偿。 ”这是最高人民法院根据中央及 国务院文件精神首次以司法解释形式确立法人人格否认制度在司法实践中的适用。 此后， 最高人民法院 关 于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复 （法复19944 号）第 1 条第 3 项规定： “企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达 不到中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则第十五条第七项或其他有关法规规定的数额，或 者不具备企业法人其他条件的，应当认定

32、其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担” 。 1998 年最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 第 80 规定： “被执行人无财产清 偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单 位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。 ”除上述规定外，我 国司法实践也有不少否定法人人格的案例，例如，2004 年 6 月 28 日，厦门市中级人民法院根据公平诚信 原则，在电力公司诉喜洋洋食品有限公司、永昌荣食品有限公司、谢得财买卖合同纠纷中判决否认喜洋洋 食品有限公司的法人人格，判令谢得财和永昌荣食品有限公司对 25 万元货款及利息承担连带责任。21 在借鉴其他国家立法例以及总结我国近年来司法实践的基础上，2003 年 11 月 5 日最高人民法院公布 19 20 21 朱慈蕴著：公司法人格否认法理研究，法律出版社1998年版，第46页。 崔建远著：合同法（修订本），法律出版社2000年版，第124-125页。 郑金雄、黄冬阳、文武、金熊著：“法人面纱”被揭开 公司不再喜洋洋，载/public/detail.php?id=121861。 80 有限责任公司被吊销营业执照后的清算主体及其法律责任 的关于审理公司纠纷案件若干问题