浅谈国内银团贷款协议中的交叉违约条款

1、浅谈国内银团贷款协议中的交叉违约条款         关键词】交叉,违约,条款,中,协议,国内,银团,贷款,论,所谓交叉违约条款是指在其中专门规定交叉违约事项的协议条款。在实践中，贷款行凭借其优势地位通常都将该条款写进银团贷款协议中。之所以规定交叉违约条款，是因为借款人在其他债务关系中存在债务不履行行为，一般表明其财务结构不合理，违约风险增大。此时，若坐待借款人的其他债权人将借款人的财产瓜分完毕，贷款行在银团贷款协议项下的债权就无法实现；相反，贷款行若利用交叉违约条款，及时采取措施，则可以避免自己在向借款人行使追索

2、权时比其他债权人处于不利的地位。很明显，交叉违约条款“从防范债务风险的角度出发，极大地扩展违约事件的外延，使债权人能够更加全面深入地监控债务人的履约能力和信用水平，在交叉的债权债务网络中能够及时有效地对预警信号做出反应。”二、交叉违约条款的功能分析在汉语中，“功能”一词大体上有四种含义：其一是指技能；其二是指才能；其三是指有才能的人；其四是指效能或功效。由于前三种含义与本文的主旨显然不符，故本文采纳第四种含义，即“功能”是指事物所发挥的有利的作用或效能。因此，所谓交叉违约条款的功能就是指交叉违约条款依其本性具有的作用或效能。如前文所述，交叉违约条款对贷款行具有利益保护功能，是贷款行进行自我保护

3、的有力手段。该功能包含以下两个方面内容。(一)风险预防功能在银团贷款实践中，贷款行始终面临很多风险。这些风险包括但不限于法律风险、利率风险以及借款人的履约风险。在诸多风险中，借款人的履约风险对贷款行是至关重要的，也是贷款行通过银团贷款协议着力防范的对象。由于银团贷款双方存在信息不对称现象，贷款行可能因无法发现借款人即将到来的履约风险而遭受损失，而借款人在其他债务关系中存在的债务不履行行为客观上为贷款行敲响了警钟。这是因为，虽不能仅凭借款人未全面履行在其他债务关系中所负义务的事实，就断定其必然不履行本银团贷款协议项下的义务，但也可以从中看出这种不履行具有高度盖然性。此时，贷款行可以通过援引交叉违

4、约条款，终止履行贷款提供义务，以防范借款人履约风险的发生或扩大。(二)待遇保障功能交叉违约条款具有风险预防功能已如上述，但该功能的发挥只能避免贷款行因继续提供贷款而导致损失扩大的风险，并不能有效地补救已发放的贷款而遭受的损失。对于已发生或即将发生的损失，贷款行虽可依据中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第94条第2项的规定解除银团贷款协议，并根据第97条的规定要求借款人赔偿经济损失，但在某些情况下，这种办法对贷款行来说并非最优选择。因为贷款行采取该办法不仅终止了与借款人之间的本次银团借贷关系，也可能断绝与借款人保持业务联系的可能性，这对于贷款行开展贷款业务是很不利的。此时，交叉违约条款所具有

5、的待遇保障功能就派上了用场，贷款行无需解除银团贷款协议，就可以有效地保障自己的利益。这是因为，贷款行可以根据交叉违约条款，参加因借款人在其他债务关系下违约而进行的谈判或债务重组安排，从而保障自己享有与其他债权人相同的待遇。可见，交叉违约条款具有为贷款行提供“最惠”待遇的功能。三、影响交叉违约条款的因素交叉违约条款虽然是应贷款行的要求而被纳入银团贷款协议的，但这并不意味着贷款行在设定该条款的内容时可以为所欲为。贷款行要从缔约时的客观经济形势出发，遵循诚实信用原则，并在充分考虑适用该条款所可能产生的经济后果的前提下规定该条款的内容。具体来说，影响交叉违约条款内容的因素主要有以下三点(一)资本市场的

6、供求关系资本市场总体上可分为股权资本市场和债权资本市场，二者是紧密联系在一起的。在我国，随着经济的发展，民间资本规模快速增大。这意味着借款人融资渠道的拓宽，即他们既可以利用股权资本市场融 资，也可以通过债权资本市场融资，甚至不排除向富有的个人或家庭融资。这使得贷款行在传统的银团贷款市场上的优势有所减损，由此导致借贷双方的谈判地位发生了一些不利于贷款行的变化，而这种谈判优势的改变最终会反映在交叉违约条款的内容上。(二)诚实信用原则的限制现代民法以诚实信用为行使权利、履行义务的基本原则。由于诚实信用原则是商业道德的法律表现，且并非概念法学体系中的抽象性概念，故对其含义做出界定相当困难。一

7、般认为，诚实信用原则是指民事主体应遵循的本着善意、诚实的心态行使民事权利和履行民事义务的准则。该原则要求，任何一方不得以不合理的方式使另一方遭受不利益，并以公平合理的方式平衡交易当事人之间的权利义务关系。该原则在我国现行法上的体现就是中华人民共和国民法通则第4条与合同法第6条；同时，作为专门规范银团贷款业务的部门规章操作指引第4条也规定，贷款行在办理银团贷款业务时应遵循诚实信用原则。因此，贷款行在设定交叉违约条款的内容时应受该原则的限制。(三)适用交叉违约条款的后果在银团贷款实践中，加速到期条款通常和交叉违约条款捆绑在一起。所谓加速到期是指在借款人发生违约事件时，贷款行可以据此宣布借款人违约行

8、为所涉及的尚未到清偿期的贷款金额提前到期；加速到期条款就是指包含加速到期事项的协议条款。可见，加速到期条款是在交叉违约事件发生后，作为贷款行的一项救济权利存在的。但如果在同一时期内，借款人有多个债权人，且借款人与该等债权人订立的协议中都包含交叉违约条款和加速到期条款，那么交叉违约事件的发生以及贷款行对交叉违约条款的援用就会产生“多米诺骨牌”效应，即导致借款人的众多债权人同时向借款人索偿，该效应的一个可能的直接。后果就是借款人破产。而在借款人破产案件中，除非贷款行享有充足的物权担保或可靠的保证担保，否则贷款行全额收回所贷款项的可能性微乎其微。“贷款人从借款人破产财产中所能分得的份额与其向借款人发

9、放的贷款金额相比往往是杯水车薪。”为避免这种两败俱伤的情况出现，必须严控交叉违约事件的“入口”。贷款行在与借款人就交叉违约条款进行谈判时，需要考虑如何科学合理地设定该条款的内容，使其既能保障贷款资金的安全，又能防止其运用产生一些不良后果，以免出现“法之极，害之极”的情况。          四、交叉违约条款的具体内容交叉违约条款的基本内容是：债务人存在不履行其他债务的行为，并因此被认定为违反了本银团贷款协议。可见，交叉违约条款通常包含三个方面的内容，即债务的性质、债务不履行的主体以及债务不履行的性质。现分述(一)债

10、务的性质此处所谓的债务性质所要解决的问题是借款人不履行何种债务才能触发交叉违约条款。对于这一问题，实践中有三种做法。第一种做法是将“债务”界定为“任何义务”。这意味着，借款人对任何义务的不履行都将被视为违反了本银团贷款协议。这种界定对借款人的要求极为严格，“仅适用于需要对借款人严密控制的特定借贷协议”。第二种做法是将“债务”界定为“负债”，并在银团贷款协议中对“负债”的范围作详细规定。这种做法对借款人的要求较第一种做法宽松，但仍有不当干预借款人经济自由之嫌。第三种做法是将“债务”界定为“借款项下的债务”。相对于前两种界定，该做法对借款人最为有利。原因是，这种界定“将借款人正常营业中的债务排除在

11、交叉违约条款的适用范围之外”，之所以要做这种排除，是因为经营方面的债务有别于借款方面的债务，它丝毫不表明借款人信用的下降，将其包括在交叉违约条款的适用范围之内“是不合理的”。在上述三种做法中，第一种做法虽然能够最大限度地保护贷款行的利益，但与目前资本市场的供求关系不符，也与诚实信用原则有违；第二种做法对借款人的限制虽较前一做法有所放宽，但仍有不妥之处；而第三种做法则兼顾了贷款行防范贷款风险的利益需求和借款人对经济活动自由的渴望。相对而言，第三种模式是比较可行的。(二)债务不履行的主体这一问题的核心是，交叉违约事件的发生应以何人不履行债务为前提，即交叉违约条款中的“债务人”除借款人外，是否还应包

12、括借款人的子公司或保证人。对此，一般的观点是，“如果贷款人在发放贷款时，已将借款人的子公司或保证人的信用考虑进去，则可将之纳入该条款的适用范围；否则，不应将此款扩展至子公司和保证人。”这意味着，借款人不仅要对自身的债务不履行行为负责，也要对其子公司或保证人的债务不履行行为承担责任，即任何一方的债务不履行行为均可构成交叉违约事件。将借款人的子公司纳入“债务人”的范围，无论在理论上还是在实践上均未引起争议。这是因为，“子公司虽是具有法人资格的独立公司，但仍与母公司存在紧密的经济联系，一旦其破产，必定会削弱整个集团的经济实力，同时也会对母公司的商业信誉造成极大的损害。”但有学者对将借款人的保证人纳入

13、“债务人”的范围持保留意见，认为“从法理上讲，保证关系相对于贷款关系，具有附从性。一个信誉良好、经营有方的借款人，因保证人在其它业务上的一笔欠款而构成交叉违约，遭受加速到期宣告，这显然不尽合理，对借款人的正当利益有所损害。”综上所述，在一般情况下，交叉违约条款中的“债务人”仅指借款人，但在贷款行于签订银团贷款协议时将借款人子公司的信用一并纳入考量的情况下，借款人的子公司也应摄入“债务人”的含义之内。至于借款人的保证人是否应包括在“债务人”的范围之内，则需从诚实信用原则出发，权衡借贷双方的利益状态，并在此基础上作出决定。实际上，现在已有交叉违约条款规定，只有保证人在其他业务上的欠款额达到借款人在

14、借贷协议中构成违约的欠款额的数倍以上时，才构成交叉违约。(三)债务不履行的性质这里所称的债务不履行的性质所要解决的问题是何种债务不履行行为才构成交叉违约事件。与上述的债务性质问题一样，对此问题也有三种做法。第一种做法将借款人的任何未履行债务的行为均视为交叉违约条款中的“不履行”，进而构成交叉违约事件。这很可能意味着，“在一项未履约行为并不导致其他债务加速到期的情况下也可能触动本协议项下的交叉违约条款。”第二种做法将交叉违约条款中的“不履行”界定为“未支付”。所谓“未支付”是指在无担保的银团贷款协议中，借款人未支付其他协议项下的到期债务的行为。第三种做法规定，任何可以导致加速到期的未履约，均构成

15、交叉违约事件。一般地说，第三种做法较前两种做法对借款人最为有利，在实践中也最为常见，但仍有不足之处。实际上，“未履约”本身是一个含义宽泛的概念，并未为借贷双方提供可操作的指引，即使在其之前加上“任何可以导致加速到期的”一语，也是如此。这种界定实际上赋予贷款行以极大的自由，使其得以对借款人轻微的“未支付”行为即挥舞交叉违约的大棒，进而干预借款人正常的经营活动。可见，该做法仍存在被滥用的可能，且与资本市场供求关系的现状不符，也未能回应平衡借贷双方利益的呼声。“社会的需求就是一切新生事物发生、发展的基础。”因此，借贷双方应根据变化了的客观情况对第三种做法进行改造，具体方法是：明确构成“未履约”的最低程度，即借贷双方应在银团贷款协议中约定，借款人不履行在其他借款项下的债务达到一定程度时才构成交叉违约事件，贷款行方可援引此条款，并采取宣告加速到期等措施。实践中一般通过“限额”将此处的“一定程度”具体化，并采用固定限额制和动态比例制来确定“限额”。固定限额制，即借贷双方在银团贷款协议中先设定一个明确的数额，并约定，如果借款人在其他借款项下未履约的数额达到该数额或