试析委托合同与委托代理、行纪合同的区别

1、    试析委托合同与委托代理、行纪合同的区别                             案情简介：1997年3月21日，刘轶波（一审原告，二审上诉人）与某商业储运公司（一审原告，二审被上诉人）达成口头协议，由原告委托被告代理将8吨菠萝自昆明运往重庆的铁路运输手续，

2、费用为1700元。双方对发货时间和提货时间未约定。原告按约定于当天下午及次日上午交付1700元费用，同时将8吨菠萝交付被告。被告随后为其办理了货运手续。1997年3月28日，该批货自昆明发往重庆。货运单上托运人为商业储运公司，收货人为原告，货物名称为菠萝汁。同年4月2日，原告在重庆东站提货，8吨菠萝全部霉烂变质，为此还花去垃圾清理费500元。后原告起诉，要求商业储运公司承担责任。另查明：原告购买菠萝费用为18400元，运至昆明运费为2600元，重庆提货费为620元，在重庆期间住宿费为1200元。本案判决：一审法院认为，双方当事人之间的口头委托代理协议成立，故双方系代理关系。代理是代理人在代理权

3、限内，以被代理人名义实施民事代理法律行为，由此产生的民事法律后果由被代理人承担。本案中，发生货物霉烂的结果系原告委托被告代理运输的发货时间不明，对此后果原告应承担完全责任。二审法院认为，商业储运公司接受原告的委托，以自己的名义为原告办理铁路运输，并收取了相关代办费，双方形成委托运输关系。商业储运公司未能妥当履行受托义务，导致所运货物发生毁损，应承担相应的民事责任。评析：本案系委托人因受托人未妥当履行受托事务致委托人受损而要求赔偿案。从案情看，双方对委托代办货运手续这一口头协议无异议，且双方已实际履行，根据合同法第36条规定，双方的口头协议有效。对本案处理结果有实质影响的是对本案法律关系性质的认

4、定原告与商业储运公司之间的是委托合同还是仅仅存在代理关系？这是笔者拟在下文中详细探讨的问题。一、不能以是否以本人名义来区分委托合同与委托代理有一种观点认为，代理人“以被代理人名义”实施民事法律行为是代理行为的最基本的特征。而本案的商业储运公司在代原告办理铁路货运手续时，并非以原告的名义实施，而是以该公司的名义办理铁路货运手续。故本案双方当事人之间不具备代理的基本特征，不属于代理关系。我认为，这是对委托合同与代理制度的区别的误读。所谓代理乃一种依他人之独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。依代理权来源的不同，代理可分为委托代理（意定代理）、法定代理与指定代理三种。民法通则第63条规定：“公民

5、、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这里所指的“代理”即委托代理，是指基于被代理人的委托授权而产生的代理。同时，由于民法通则所规定的代理要求代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，因而又属于大陆法系代理制度中的直接代理。但是，我们不能据此认为，只有直接代理才是我国民法上的代理。如果说在新合同法出台之前这种见解还不算太大错误、还行得通的话，那么在新合同法实施之后仍这样认为，便是不合时宜、抱残守缺了。其实，早在我国外贸体制改革过程中，为了顺应对外贸易关系的发展，主管部门对代理制制定了一些规定。外贸代

6、理中的代理突破了民法通则对代理的狭隘认识，肯定了间接代理。新合同法反映现实经济生活的要求，将间接代理纳入民法的调整范围，并借鉴了英美法关于隐名代理和不公开本人身份的代理制度的一些内容，改造了我国原有的代理制度。 合同法第402条与403条实际上采行了间接代理或隐名代理的概念，理由如下：第一，合同法第402条、403条中所谓“受托人与委托人之间的代理关系”，与民法通则第63条规定的代理概念不同，应指间接代理。所谓间接代理，系指以自己的名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，然后依间接代理人与本人之间之内部关系，而移转于本人之制度。第二，合同法第402条、403条规定的不

7、单是委托合同当事人之间的双方关系，而是委托人、受托人与第三人之间的三方关系，而委托代理关系的一个重要特征就是有三方当事人参与的由三个关系构成的一个法律关系体系。可见，我们不能再简单地以代理人是否以被代理人的名义作为判别代理与委托关系的一个标准。二、本案的法律关系应认定为委托合同关系我认为，本案的法律关系的性质不能定位为代理关系，而是委托合同关系。为了证明这一论点，有必要介绍一下委托合同与委托代理的关系。所谓委托合同，是委托人与受托人关于受托人以委托人的费用在委托权限范围内办理委托事项的协议。合同法第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”由于代理权可以委托

8、合同为基础而授予，受托人常常以代理人身份办理委托事务，因而委托合同与委托代理在实践上常相混淆。委托代理与委托合同的联系，主要表现在以下几个方面：第一，两者的目的和功能相同，都是为了本人（或委托人）的利益，以弥补其时间、空间、知识、能力和资格方面的不足。第二，在委托代理关系中，代理人通常以被代理人的名义实施法律行为；在委托合同中，受托人为委托人处理的事务亦可以是法律行为，在这种场合，代理往往是处理委托事务的手段。第三，委托合同往往是委托代理的代理权授予的基础。委托代理与委托合同的区别，主要表现在以下几个方面：第一，委托代理是三方关系，当事人是被代理人、代理人和相对人；委托合同是双方关系，当事人是

9、委托人和受托人。第二，委托代理侧重于对外关系，即代理人与相对人或者被代理人与相对人之间的关系；委托合同是委托人和受托人双方的内部关系。第三，代理权的授予属于单方行为，仅依被代理人的授权即可使代理关系成立，代理人不须为接受授权的意思表示；委托合同则为双方行为，委托合同的订立须经受托人的承诺。第四，委托合同并不必包含授予代理权的行为。例如委托处理非法律行为的事务，无授予代理权的必要。第五，两者的行为内容不同。代理人的代理行为不能包括事实行为；而委托合同的受托人既可根据委托实施法律行为，亦可根据委托实施非法律行为。从本案的情况来说，商业储运公司以自己作为托运人与火车站签订货物运输合同，是委托代理还是

10、履行委托合同呢？我认为，从原告主张商业储运公司赔偿的关系上说，应当首先确认商业储运公司的行为性质是作为受托人处理委托事务的行为。因为委托合同是安排委托人与受托人之间内部关系的协议，而委托代理所要解决的问题是关于受托人与第三人签订的合同的效力归属问题，属于外部关系，尽管第三人的存在能解释一些问题，但毕竟第三人与委托人或受托人之间的关系不是本案争议的焦点，可以忽略不计。更何况，本案也不属于间接代理的情况，因为：在隐名代理的场合，第三人须知晓代理关系的存在；在不公开本人身份的场合，须有本人的介入或第三人行使选择权，而本案不具备这些构成要件。从本案的案情介绍来看，双方之间显然建立了委托合同关系：委托事

11、项为代办货运；委托人的义务是交纳代办费用，交付运输货物；受托人的义务是接收货物并妥善办理铁路运输手续，安全、妥当地发运货物。本案受托人未妥当履行该义务，作为专业代办货运的法人，明知按铁路规定不能采用集装箱方式运输，却采用了这种方式，而在办理铁路运输手续时隐报品名，将菠萝写成菠萝汁，致使菠萝霉变，受托人未妥善履行受托义务，此为其应承担民事责任的主要原因所在。需要特别指出的是，即使在一审法院认定为代理关系成立的情况下，商业储运公司也不是无须负担赔偿责任的。代理与使者不同，代理人在本人的授权范围内有一定的自由裁量权，代理人可以按自己的意志选择代理的方式。代理不仅包含了一定的权利（代理权），也包含了一

12、定的义务，即代理人必须选择有利于被代理人的代理方式或至少不害于被代理人的方式，否则，应对侵犯被代理人利益的代理行为承担赔偿责任。当然，这种赔偿责任的性质依代理权的有无基础关系而有所不同。在存在委托合同的场合，这种赔偿责任是违约责任；在只存在本人的单方面授权的场合，这种赔偿责任是侵权责任，其责任根据是民法通则第66条。一审法院认为只要存在代理关系，因代理人的行为所造成的一切后果最终均由被代理人承担的看法是不正确的。正确的看法应该是，先由被代理人承担直接的法律效果，然后又被代理人根据代理关系向代理人追偿，最终承担赔偿责任的是不当行使代理权的代理人。三、本案也不构成行纪合同纠纷在本案的处理过程中，还

13、存在一种观点，认为双方当事人之间是行纪合同关系。我认为，这种观点也是站不住脚的。民法上有所谓行纪合同，依此合同，一方（行纪人）受他方（委托人）的委托，以自己的名义实施民事法律行为，并收取报酬。合同法第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”第423条又规定：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”从法条的规定来看，行纪合同与委托合同一样，都属于提供劳务类合同，其标的也是劳务，即处理委托事务。可以说，行纪合同是委托合同概念之下的一个种概念。但是，行纪是一种特殊的营业，由法律限定其范围。行纪与一般委托的主要区别如下：第一，行纪人系以自己的名义为

14、法律行为，其法律后果依据行纪合同间接地归属于委托人，因此在法律理论上称之为间接代理。如前所述，委托合同的标的不限于法律行为，也包括事实行为，受托人以自己的名义或委托人的名义，皆无不可。第二，行纪人有特殊身份，系依法登记专门从事行纪营业的主体，且营业范围仅限于贸易活动。而受托人一般不须有特殊身份，行为范围比较广泛，不限于贸易活动。第三，行纪合同是一种“贸易活动”。本案中，代办货运的合同是有偿合同，且商业储运公司也是具有特殊身份的主体，因而认定其为委托合同还是行纪合同的关键在于代办货运是否属于“贸易活动”。我认为，贸易活动应是如动产之寄售、买卖或其他商业交易活动，其主要特征是为盈利而买进或买出。而

15、代办货运在性质上属于货物运输活动的一个过程，不能为贸易活动所涵盖，充其量是为贸易活动提供中介服务，起到促进贸易活动的作用，但不等于贸易活动本身，因而不构成行纪合同。四、如何理解“代理货运手续”？能否以双方当事人之间的口头协议中提到的“代理货运手续”而径行认定双方之间构成代理关系？这涉及到对合同的解释问题。所谓合同解释是对在合同内容含义的理解和探讨。合同之所以需要解释，根本原因在于语言文字的一字多义、一词多义，另外还由于合同当事人文化水平及法律知识的欠缺，词不达意，难以表达双方的真实意图。因此，法官在审理案件的过程中，往往需要对合同的内容进行解释，以求获得当事人的真实意思。此乃正确认定事实和适用

16、法律的前提和基础。此所谓当事人的真实意思，不是指当事人的内心意思，而是指当事人在合同中表示出来的真实意思。因为现代各国民法大抵采介于意思主义与表示主义之间的折中主义。在解释原则上，一方面规定应探求当事人的真实意思，另一方面又规定不可拘泥于所使用的不当词句。民法关于合同解释的规则要求，法官在解释合同时应探求当事人共同的真实意思，不应拘泥于合同所使用的个别词句，应对合同各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中的正确意思，且应遵循公平及诚实信用的原则。合同法对合同的解释规则作出了规定，打破了以往无章可循的局面。本案的合同双方当事人口头协议中的“代理货运手续”的“代理”，如果按熟悉法律知识的一般

17、人来理解，肯定属于民事代理制度中的代理，系通过商业储运公司的行为使货物运输合同的效力直接归属于原告。这是文义解释的当然结论。然而这样机械地解释，却是不符合当事人的真实意图和客观情况的。根据合同解释的客观主义为主，主观主义为辅的原则，解释合同不能拘泥于合同文字，而应? 面考虑与交易有关的环境因素，包括双方表现其意思的行为以及双方缔约前的谈判活动和交易过程、履行过程或惯例。对本案的合同解释最有意义的应是合同的履行过程。而根据上面对履行合同过程的分析，商业储运公司的行为不构成代理，从而否决了该文义解释。其实，把当事人所指的“代理”解释为“代为办理”是最符合当事人本意的解释。从本案案情来看，完全可以这

18、样解释。需要指出的是，即便当事人的真实意思是在口头协议中授受代理权，也不能认定商业储运公司的行为是代理行为。任何民事法律行为都是国家意志与当事人意志的一致。不能单凭当事人的意志确定行为的性质，还要经过国家意志的评价，即是否符合该行为的构成要件。代理的本质是法律效果直接归于被代理人的民事法律行为制度。商业储运公司的行为效果不能直接归属于原告，代理怎么可能成立？并且行为人是否有代理权，归根结底不取决于行为人是否获得本人之授权，而取决于行为人与相对人所为之法律行为，其法律效果由行为人承担，还是由本人承担，因而可以说不取决于行为之开始，而取决于行为之结果。由行为人承担，表明法律确认代理不成立，行为人不

19、得为代理行为，也就是说无代理权。 注释：梁慧星：民法总论，法律出版社1996年版，第206页。外经贸部1991年颁布的关于对外贸易代理制度的暂行规定第1条规定：“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）代理进出口业务。如果代理人以自己的名义对外缔约，双方权利义务适用本暂行规定。” 合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”梁慧星：民法总论，法律出版社1996年版，第220页。郭明瑞等著：民商法原理（一），中国人民大学出版社1999年版，第279页。陈更生：委托合同 行纪合同 居间合同，法律出版社1999年第1版，第11页。合同法第406条第1款前段明确规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，受托人可以要求赔偿损失。”民法通则第66条规定：“代理人不履行职责而给被代理人