略论国家赔偿制度中的若干问题

1、略论国家赔偿制度中的若干问题        内容摘要：中华人民共和国赔偿法颁布九年，我国的国家赔偿工作在国家赔偿法的保障下取得了很大成就。然而，在推进国家赔偿制度的过程中还存在不少问题，笔者就国家赔偿责任的构成要件问题、国家赔偿确认程序问题、刑事赔偿问题、精神损害赔偿及国家追偿权问题等五个方面进行探讨。  关键词：国家赔偿 构成要件 确认程序 赔偿 追偿中华人民共和国国家赔偿法作为一种独立的制度实施以来，由于一些思想上的不一致及相关司法解释不配套，在具体执行过程中存在不少问题和争议。为正确理解和执行国家赔

2、偿法，本文针对近几年来有关国家赔偿法若干问题的争议，谈谈自己的一些浅见。一、国家赔偿责任的构成要件问题       国家赔偿责任构成要件是国家赔偿法中十分重要的内容，它主要解决国家机关在什么情况下具备哪些要件要承担赔偿责任问题。从理论上讲，规定赔偿责任构成要件的主要作用在于使赔偿有统一的标准和尺度，可避免随意性，而从实践的角度出发，理解和把握国家赔偿责任的要件，是正确实施和操作国家赔偿法的关键。       承担国家赔偿责任应具备哪些要件呢？一般认为必须同时具备以下几个要件：

3、(1)有合法权益受到损害的事实发生;(2)实施致害行为的主体必须是国家机关或其工作人员;(3)损害事实与致害行为之间有因果关系。这与刑事责任、民事责任构成要件的功能是相同的。例如，某区人民法院受理了一宗行政赔偿诉讼案：公民张某驾驶摩托车将一骑自行车的女青年撞伤。交警现场扣押了张的车子，并将摩托车寄存在保管站。一个多月后，待张某交付了赔偿费用后去取车子时，却发现被扣押在保管站的车子不见了。保管站与交警队当即到派出所报案。张某认为是交警队扣押了他的车子，致使车子丢失，于是就找交警队索赔，而交警队认为车子是在保管站被盗的，应由保管站赔。保管站则认为本案疑点很多，案件未破，也拒绝赔偿。张某随向人民法院

4、提起行政诉讼赔偿，状告交警大队。就本案而言，交警大队是否需要赔偿呢？交警大队依据上述四个要件逐一分析指出，本案的国家机关工作人员在执行公务时合法有据，不具有违法性，而且，本案摩托车被盗的损害后果与交警大队的职权行为没有因果关系，交警大队当然不应当承担国家赔偿责任。法院采纳了交警队的意见。后来，法院在审理案件中追加了保管站为第三人，并由保管站承担赔偿责任。       正确界定“职务行为”的范围，区分职务行为与非职务行为是构成要件中的重点难点，这是理论上存在争议、实践中难以把握的问题。经过几年的实践，人们已认识和体会到要处理国家赔偿案件

5、，首要解决和把握职务行为的内涵和外延。只有界定清楚职务行为的范围，才能正确界定国家赔偿的范围，确定赔偿案件的法律性质，从而正确施用国家赔偿法。       那么，何谓职务行为呢？职务行为是指“作为权力主体的国家机关行使管理权或司法权的行为”。从理论上讲，职务行为包括特定性、相对性和强制性三个基本特征。即职务行为必须是针对特定的公民、法人和其他组织作出的具有法律约束力的决定。依据这个定义，国家赔偿法律关系的赔偿请求人必须是特定的、法人或其他组织，在行政诉讼中具体行政行为的对象。然而从实际情形来看，引起损害赔偿发生的原因不仅包括违法行使职

6、权的行为，还包括违法的事实行为。再从违法行使职务行为所造成的后果来看，不仅给行使职务行为所针对的特定的公民、法人造成了损害，而且往往会给并非职务行为所针对的特定的人也造成损害。违法的事实行为，如国家机关工作人员在执行职务过程中殴打或教唆他人殴打，这类行为并非“职务行为”，但由于是在行使职权过程中发生的，与行使职权有关，国家赔偿法将其纳入了国家赔偿的范围，由国家承担赔偿责任，在法律上扩大了保护的范围。对此，理论界已达成共识，不存在争议。有争议的是，对并非职务行为所针对的公民、法人或其他组织所造成的损害，我们称之为对“第三人”的损害，应该如何赔偿？例如，公安巡警在追捕疑犯时，开枪击中了第三人并致其

7、死亡，作为案中的第三人，能否提起国家赔偿诉讼？又例如，交警驾车追堵违章车辆，在没有任何警示的情况下，反道行使，将行人撞死，是否引起国家赔偿呢？有些学者认为，这虽然是一个职务行为，但由于行为的相对方不是警察代表国家行使职权的对象，警察与受害人之间不存在职权关系，因而该赔偿关系不适用国家赔偿，而只能适用民事赔偿。    笔者不同意这种观点。依据国家赔偿法，这种情形也应纳入国家赔偿的范围。理由是：第一，国家赔偿法第五条第（一）项明确规定：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任。本法第十七条第（三）项规定：行使国家侦察、检查、审判、监狱管

8、理职权的机关工作人员与行使职权无关的个人行为，国家不承担责任。可见，国家承担赔偿责任的核心要素是职务行为或与职务行为有关的行为。从上述两条规定中，我们可以从逻辑上推导出：因“与行使职务行为有关的损害行为所造成的损害，国家要承担赔偿责任”的结论。在这类案件中，国家机关工作人员的损害行为，对于受害者来说，显然是与行使职务行为有关的行为，因而应必中于国家赔偿。 第二，从国家赔偿制度的建立与的来看，各国 都经历了从无到有、赔偿范围从窄到宽 的过程。如果我们还寡于原有的理论，则不会有今天对违法事实行为的国家赔偿。因此，如这种明明是因职务行为而引起的损害赔偿，更应该纳入国家赔偿的范围，而不应该列入民事赔偿

9、。笔者认为，国家机关及其工作人员因违法行为引起的民事赔偿应限定在纯粹的民事活动中，以及与行使职权无关的个人行为的范围内。只有这样，才能发挥国家赔偿法应有的作用。二、国家赔偿确认的程序问题    现有国家赔偿确认的程序大体是：行政违法行为的确认适用行政复议或行政诉讼程序；违法事实的确认参照行政复议或行政诉讼程序。具体的做法是：或者赔偿义务机关自己确认，主动赔偿；或者由赔偿请求人通过行政复议或者行政 诉讼程序申请确认。刑事司法活动中的违法行为的确认主要依据刑事诉讼活动程序，包括上诉程序和审判监督程序，如错拘、错捕和错判的、由有关的司法机关依据有关的刑事诉讼程序确认并制

10、作相应的法律文书；对违法事实的确认则主要有赔偿请求人向有关的赔偿义务机关申请确认；非刑事司法活动的违法行为则依据复议或申诉程序确认。    确认国家机关职务行为是否违法，是请求国家赔偿的前置条件，亦是赔偿请求人获得国家赔偿的必经程序。但应有谁来确认，通过什么程序来确认，却存在不少问题，主要有以下几点：（1）没有统一的确认程序。行政赔偿中的确认程序与刑事赔偿和非刑事赔偿的确认程序不统一，各有各的特点；（2）没有统一的行使确认权的主体。行使赔偿中确认行为违法性的主体可以是复议机关，也可以是人民法院，司法赔偿中确认行为违法性的，可以是人民法院，也可以是公安、检察、监狱管

11、理部门等等。造成这种状况的原因一方面是由于国家赔偿设定的义务机关的多元性及职务违法行为的多样性，决定了国家赔偿确认程序的复杂性；另一方面是由于现行监督体制的不完善造成的。司法系统违法行为的确认，仍然是由本部门自行确认，自行纠正或补正，而不是由别的部门依法纠正。这里面既有历史的原因、深刻的社会根源，又有思想、理论的根源等因素。（3）发展与完善国家赔偿确认程序的设想 ，就是应尽快扩大人民法院的司法审查权由人民法院统一行使审查权，加强法律监督机制，以保证国家赔偿法的正确实施，防止有关的国家赔偿义务机关拖延赔偿。    笔者认为，针对以上提出的问题，在立法和实践中，应从以

12、下几个方面给与考虑：（1）加强监督机制，加强司法检查的力度。由于国家赔偿义务机关没有统一的行使确认权的主体，使国家赔偿确认程序复杂化，加上现行的监督体制不完善，使司法工作中存在的违法行为缺少必要的监督与检查。因此，要扩大法院的司法审查权，加强法律监督与约束机制；（2）积极推行行政诉讼，加强行政复议制度化建设。受害人请求国家赔偿可以通过行政复议或行政诉讼程序申请确认。可以通过推进行政复议和行政诉讼，使赔偿请求人充分得到法制国家的法律保护，在和精神上减少因国家机关工作人员的职务行为造成的伤害。三、刑事赔偿问题    刑事赔偿的有关问题，诸如刑事赔偿的范围、赔偿责任的主

13、体、赔偿责任的方式、赔偿的程序等规定，都是国家赔偿法的全新内容，因此，处理刑事赔偿争论，主要依据国家赔偿法。具体内容如下：    1、刑事赔偿责任的范围定于国家赔偿法第十五条、第十六条、第十七条中。刑事赔偿范围与行政赔偿范围的主要区别在于对人身权的赔偿范围不同；行政赔偿范围包括生命权、健康权以及人身自由权；而刑事赔偿范围包括生命权、健康权，但对人身自由权的赔偿则实行“无罪羁押赔偿原则”，即对改判后确定为无罪的公民才给予赔偿，对有罪的公民违法羁押的，不适用国家赔偿。刑事赔偿与行政赔偿的相同点是 二者对财产权的赔偿实行有限赔偿，即只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；对人身

14、权的精神权利的损害，如对荣誉权、名誉权的损害均采用非财产赔偿的责任形式。即赔偿义务机关仅以公开的形式承认侵权，澄清事实，消除不良影响，以保护受害人的人格权。    2、刑事赔偿责任的主体，依据国家赔偿法第十九条、第三十一条的规定，以及刑事赔偿义务机关行使职权的范围、职能权限来确定。如错拘的，由有权作出拘留决定的公安机关或者国家安全机关承担赔偿责任；错捕的，由做出决定的检察机关或审判机关承担；错误起诉的，由公诉机关承担；错判的，由作出生效判决的一审或二审审判机关承担；等等。    3、刑事赔偿的程序依据国家赔偿法第三章第三节的规定，大致

15、分为三个阶段：（1）赔偿义务机关受理审查阶段；（2）复议机关复议阶段；（3）人民法院赔偿委员会终局决定阶段。刑事赔偿程序是一个特殊程序，类似于行政赔偿程序中的“单独式”。由于国家赔偿法对刑事赔偿程序的规定上有不完善和不明确之处，因此也需持有关的司法解释予以补充。理解刑事赔偿程序的特点，宜与行政赔偿程序进行比较，二者的主要区别有两方面：（1）行政赔偿的形式有两种，即单独式和一并诉讼；而刑事赔偿程序仅有一种方;即“单独式”，且必须经过协商阶段和复议阶段才能进入人民赔偿委员会审理阶段。行政赔偿程序的单独式并不需要经过复议阶段就能向人民法院起诉；（2）刑事赔偿程序与行政赔偿程序在具体的审理机构、审理期

16、限方面均有区别。    一般的国家机关在处理国家赔偿争议时，只需要区分案件的性质属于国家赔偿或是属于民事赔偿，而公安机关则还需要进一步区分是属于行政赔偿或是刑事赔偿，这关系到适用何种程序来处理赔偿争议的原则问题。    笔者认为，要解决这个问题，首先必须弄清公安机关执行职务的行为属于何种性质的职务行为，具体是指必须区分开公安机关的治安行政行为与刑事侦查行为，亦可称为公安机关具体行政行为与刑事司法行为。关键从两方面入手：第一，掌握区分这两种行为的依据。区分公安机关具体行政行为和刑事司法行为的依据有：（1）实施行为是所依据的法律不同。前者

17、依据治安管理处罚条例等行政法律、法规；后者则依据刑法、刑事诉讼法。（2）二者在采取强制措施时使用的特定名称不一样。（3）办案的程序、立案的条件、立案的性质不同；（4）法律后果不同，对公安机关具体的行政行为，人民法院可以受理、审查 ，属行政诉讼的可诉范围；而对刑事司法行为不能受理和审查。（5）违法行为造成的损失承担的赔偿责任不同。行政违法行为承担行政赔偿责任，刑事司法违法行为则承担刑事赔偿责任。第二，用以上标准去正确界定公安机关的具体行政行为与刑事司法行为。具体做法是：（1）根据实施行为时所依据的法律、法规以及使用的强制措施的特定名称，所立案件的性质、办案的程序来判断。即根据公安机关实施行为的形

18、式要件去判断，符合刑事司法行为形式要件的，界定为刑事司法行为；（2）在采取强制措施时，未适用刑法、刑事诉讼法，也未依照办理刑事案件程序立案，又未使用刑事司法行为中强制措施的特定名称，因而难以区分性质的行为，一般应认定为公安行政行为，法院可进行司法审查；（3）只要实施了刑法，刑诉法没有名文规定的行为，或形式要件不明的行为，均可视为行政行为。四、精神损害赔偿问题   国家赔偿制度的建立无疑会推动我国法律制度的进步。然而在理论和立法上，人们对国家赔偿制度的认识，只偏重于物质损害的赔偿，对于精神赔偿的问题却很少提及。事实上，精神损害赔偿是国家赔偿制度的一个重要组成部分。从某种意义上

19、说，他更能代表国家赔偿的目的和功能。    国家赔偿是基于国家侵权行为而产生的，从职务行为侵犯的客体来看，无非是主体的财产权和人身权。对主体财产权的侵害就是指国家机关和国家机关工作人员违法行使职权而损害主体财产权的行为。对主体人身权的侵害，就是指国家机关和国家工作人员违法行使职权而损害主体人身权的行为。    国家侵权行为中的精神损害，是指国家侵权行为而给主体造成的精神上的痛苦等损害。它既可因国家侵权主体的财产权而产生，又可因国家侵权行为侵害主体的人身权而产生。侵害主体财产权利而产生的精神损害是一种伴随性的精神损害，才是一种间接的精神

20、损害。伴随性的精神损害是伴随着财产损害而产生的。无论是损害程度上，或是对受害人的影响上，都远远不及直接的财产损害。正因如此，就是在单纯的精神损害赔偿制度中，该种损害也往往被忽视而得不到赔偿。对主体人身权的损害产生的精神损害就是直接性的精神损害。因为，人身权利直接客体是人身非财产利益，即精神利益。对人身权的侵害，侵权行为直接针对的是精神利益，因此，该种行为的直接后果只能是精神损害。当然，为了阻止其精神利益遭受更大的损害，受害人也必须采取一些物质性的手段，随之而来的也有财产损害的发生。但此时的财产损害却是伴随性的。由于精神损害的无形性和财产损害的有形性，人们在把握侵害人身权利的行为时，往往会错误地

21、将这种伴随性财产损害视为直接的损害，而对直接的损害却视而不见。1             精神损害的国家赔偿，就是指国家侵权行为侵害主体合法权益造成精神损害，受害人可以要求国家进行物质赔偿的制度。它是国家赔偿制度的一个重要组织部分，是设立国家赔偿制度目的的要求。    同其他损害赔偿制度一样，精神损害的国家赔偿，也必须符合一定的条件，这就是：（1）必须要有精神损害的事实。所谓精神损害，指主体的精神权利的行使受到妨碍的事实。由于这种损害的存在，必然给主体造成

22、精神损失。构成国家赔偿要件的精神损害，一般因两个原因而产生。其一是侵害主体合法财产权利造成的伴随性精神损害；其二是，侵害主体人身权利造成的直接精神损害。（2）精神损害必须是由国家的侵权行为造成的。构成国家赔偿的精神损害，必须是由国家的侵权行为造成的，非国家的侵权行为造成的精神损害，不产生国家赔偿问题。国家机关非执行公务而侵害主体合法权益造成的精神损害，也不产生国家赔偿问题。（3）必须是侵害主体人身权利造成的精神损害。虽然，从损害赔偿的含义来看，赔偿意味着对全部损失的补偿。但精神损害赔偿与物质损害赔偿不同，多数国家采取的是限定赔偿的态度，就是对侵害人身权利造成的精神损害赔偿，也往往只源于规定的几

23、种人身权利，而不是所有的人身权利。更不用说对侵害财产造成的精神损害赔偿了。就是在精神损害赔偿制度十分发达的国家中，也几乎没有对此承认的。我国现行的精神损害赔偿制度，实行的也是限定赔偿原则，仅就几种有限的人身权被侵害造成的损害才可以要求赔偿。因此，确定国家赔偿制度中的精神损害赔偿制度，也不能毫无限制的允许赔偿，否则，国家的财力是无法胜任的。    国家赔偿中的精神损害赔偿，既是国家赔偿制度中不可缺少的重要组成部分，也是精神损害赔偿中的一个重要表现形式。因此在确定精神损害的国家赔偿时，既要考虑国家赔偿的特点，又要考虑精神损害赔偿的特点。而做到这一点，应遵循以下几点原则

24、：（1）国家赔偿原则，这是作为国家赔偿制度之一部分的精神损害赔偿的必然要求。由于该项损害是由国家的侵权行为造成的，国家应对自己的行为向人民负责。因此其损害赔偿责任应由国家来承担。（2）已恢复原状为主、赔偿为辅的赔偿原则。由于精神权利存在方式的特殊性，当其受到侵害时，以恢复原状为佳。如名誉被侵害而恢复名誉，自由受限制而恢复自由等。这才符合精神权利没有经济内容的特点。当恢复原状的方法无法采用或者无法恢复到原有状况时，始辅之于金钱赔偿。此一原则考虑的是精神损害赔偿的特点。主张以金钱赔偿为主要方法的人，正是忽视了精神损害赔偿的特殊性。（3）全部赔偿原则。对损害的全部赔偿，这是侵权损害赔偿的一般原则，各

25、国民法大都采之。精神损害赔偿也不例外，赔偿毕竟不同于补偿，赔偿本身就意味着对损害的全部补偿。国家赔偿中精神损害赔偿的全部赔偿原则要求，若能全部恢复原状的，就恢复原状；若只能部分恢复原状的，就部分恢复；其他部分用金钱给予补偿。（4）国家主动赔偿和受害人求偿相结合原则。国家赔偿制度即带有公法性质，又带有私法性质。因此当主体的合法权益受到国家侵权行为损害造成精神损害时，不能像一般精神损害赔偿那样，须由受害人提出才能予以赔偿。国家应保护主体一切合法权益不受非法侵害，当因其侵权行为侵害主体合法权益造成精神损害时，国家应主动赔偿损害。受害人也可以主动要求赔偿。实行两者的结合，才有利于保护主体的合法权利。五

26、、国家追偿权问题   国家追偿权是指国家机关工作人员在执行职务过程中，因故意或重大过失或者有法定情形，损害公民、法人或其他组织的合法权益，国家对赔偿请求人承担了赔偿责任后，可以要求有过错的国家机关工作人员承担部分或全部的赔偿费用的法律制度。    追偿权的主体包括追偿人和被追偿人。依据国家赔偿法第十四条的规定“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部的费用。”追偿人应是赔偿义务机关或者赔偿义务主体。被追偿人是指在行使国家行政职权、司法职权过程中，有故意或重大过失的公务人员。 &#

27、160;  追偿的条件，又称追偿权行使的条件，就是指国家在任何情况下有权向公务人员或者受托的组织或个人行使追偿权。对于国家赔偿中的追偿权成立的要件，根据国家赔偿法的规定，一般认为有两个：一是客观要件，国家已向受害人支付了赔偿费用或者履行了相应的赔偿义务；二是主观要件，公务人员主观上有故意或重大过失。赔偿义务机关向受害人支付赔偿费用或履行赔偿义务之前，追偿权尚不存在，在履行了上述义务之后，才能向被追偿人追偿。而国家对受害人不负赔偿责任，或者尽力使损害赔偿消除，自己并未为受害人支付金钱的赔偿，这种情况下不能向公务人员追偿。本为重点探讨一下主观要件。关于主观故意和过失的内涵，国内外行政法规

28、均未作出界定，大都是借用刑法学中的过错理论来阐释。所谓故意，就是指行为人对于构成侵害的事实明知并有意使其发生或预见其发生。而其发生并不违反其本意。所谓过失，是指怠于或欠缺注意的一种心理状态。实践中，故意和过失的区分很明显，但重大过失和非重大过失很难判断，给追偿制度的具体实施带来了困难，因此有必要对重大过失的标准作出明确的规定。笔者认为，追偿制度中的重大过失一般包括两种情况：一是因明显疏忽大意而产生的过失；二是因明显过于自信而产生的过失。    为了保障追偿制度的实施，必须完善追偿权行使的程序，没有程序和规范的保证，追偿制度的行使只会陷于混乱。根据国外追偿立法的一些规定，结合我国追偿制度实施的现状，本文认为追偿权行使程序的立法应包括以下方面的内容：（1）立案程序。追偿程序要通过对追偿案件的立案才能启动。追偿案件一般