在职法律硕士专业综合课(民法学)-试卷4

1、在职法律硕士专业综合课(民法学)-试卷4( 总分： 62.00 ，做题时间： 90 分钟 )一、 单选题(总题数：20，分数：40.00)1. 一、单项选择题。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所 选项字母涂黑。2.根据著作权法的有关规定，当事人自作品( ) 时起取得著作权。A. 创作完成VB. 出版C. 发表D. 出版合同签订我国对著作权的取得采取自动保护原则，即作品一经创作完成，即受著作权法保护。故答案为A 项。3. 下列遗嘱形式中，不需要遗嘱见证人的遗嘱形式是 ( ) 。A. 口头遗嘱B. 代书遗嘱C. 录音遗嘱D. 自书遗嘱V我国法律规定了五种遗嘱

2、形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。在这五种遗嘱形 式中，公证遗嘱和自书遗嘱不需要遗嘱见证人。而代书遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱需要有两个以上与被继 承人无利害关系的人在场见证。故答案为D 项。4. 甲因出国将其房屋借给乙居住，后来乙将房屋租给丙，约定租金给甲。甲回来后知道此事很不高兴，但 表示同意租给丙，甲表示同意的行为在权利性质上属于 ( ) 。A. 支配权B. 请求权C. 抗辩权D. 形成权V乙将甲的房屋擅自租给丙， 系无权处分行为， 而无权处分行为属于效力待定民事行为。 对于无权处分行为， 如果有处分权人事后对无权处分行为予以追认，则该行为转化为有效，否则无效。本题中，

3、甲行使的是追 认权，而追认权属于形成权，故选 D 项。5. 根据商标法的有关规定，商标专用权的保护期限是 ( ) 。A. 10 年VB. 15 年C. 20 年D. 30 年 商标专用权的保护期限是 10 年，自核准注册之日起计算。6. 下列人格权类型中，属于物质性人格权的是 ( ) 。A. 隐私权B. 肖像权C. 健康权VD. 名誉权在人格权体系中， 只有生命权、 身体权和健康权属于物质性人格权， 其他类型的人格权属于精神性人格权。 故选 C项。7. 根据民法通则和相关司法解释的规定，与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的情形不包括( )A. 申请仲裁B. 申请支付令C. 在诉讼中主张抵销D.

4、 义务人作出分期履行行为的V本题为选非题。 根据民法通则 及最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 第 13 条的规定，下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力： (1) 申请仲 裁； (2) 申请支付令； (3) 申请破产、申报破产债权； (4) 为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡； (5) 申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施； (6) 申请强制执行； (7) 申请追加当事人或者被通知参加 诉讼； (8) 在诉讼中主张抵销； (9) 其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。 据此，不选 A、B、 C 项。根据最高人民法院关于审理民事

5、案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第16 条的规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制订清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定 为民法通则第 140 条规定的当事人一方“同意履行义务”。据此规定，D 项表述的情形也能引起诉讼时效的中断，但该情形并非属于“起诉”的范围，而是属于“义务人同意履行义务”的范围。故选D 项。8. 根据婚姻法的规定，下列选项中，应当认定为夫妻关系存续期间，夫或妻个人财产的是( ) 。A. 退伍军人的补助费VB. 个体经营收益C. 转让商标专用权获得的转让费D. 因夫妻家庭生活困难而获得的困难资助根据婚姻法和最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)(

6、简称婚姻法解释(二)的规定，A 项应当认定为夫或妻的个人财产，故选A 项。根据婚姻法的规定，B 项、C 项和 D 项属于夫妻共同财产。注意：D 项属于赠与，因未指明该赠与的财产是否确定为仅归夫或妻一方，故应当认定为共同财产。9. 根据专利法的有关规定，专利申请人自 ( ) 之日起获得专利权。A. 提出申请B. 公告VC. 登记D. 实质审查根据专利法的规定，专利申请人获得专利权的标志是以公告为准。故答案是B 项。10.根据著作权法的有关规定，录像制品的保护期限自 ( ) 起算。A. 首次发表B. 首次播放C. 首次创作完成D. 首次制作完成V根据著作权法第 42 条规定，录音录像制作者对其制作

7、的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出 租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利； 权利的保护期为 50 年， 截止于该制品首次制作完成后第 50 年的 12 月 31日。据此，选 D 项。11.关于居间合同和行纪合同的表述，正确的是 ( ) 。A. 居间人未促成合同成立的，无权要求支付从事居间活动的必要费用B. 居间人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人负担VC. 行纪人处理委托事务支出的费用，由委托人负担D. 行纪人不能高于委托人指定的价格卖出委托物根据合同法第 427 条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付 从事居间活动支出的必要费用。故A 项错

8、误。根据合同法第 426 条的规定，居间人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人负担。故B 项正确。根据合同法第 415 条的规定，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。故C 项错误。根据合同法第 418 条的规定，行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买人的，可以按照约定增加报酬。故D 项错误。12.根据合同法的有关规定，标的物被提存后，毁损、灭失的风险 ( ) 。A. 由债权人承担VB. 由债务人承担C. 由债权人和债务人共同承担D. 由提存机关承担根据合同法第 103 条的规定，标的物被提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。故选A 项。13.

9、根据合同法的有关规定，下列关于运输合同的表述，正确的是 ( ) 。A. 运输合同属于双务、有偿、实践、不要式合同B. 若货物在运输中毁损、灭失是由于托运人、收货人的过错造成的，承运人不负赔偿责任VC. 对于持优待票的旅客，在运输过程中因承运人的过错造成旅客受伤的承运人不负赔偿责任D. 在运输过程中旅客自带行李毁损、灭失的，无论承运人是否有过错，都应当承担损害赔偿责任运输合同是双务、有偿、一般为诺成、通常为要式合同，故A 项表述错误。承运人对货物运输过程中造成的毁损、灭失承担损害赔偿责任，除非承运人能够证明货物的毁损、灭失是由于不可抗力、货物本身的自 然属性或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成

10、的。可见，B 项表述正确。在运输过程中旅客伤亡的，无论是持正常客票的旅客，还是按规定免票、持优待票或经承运人许可搭乘的无票旅客，除伤亡是旅客自 身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、 重大过失造成的以外， 承运人均应承担损害赔偿责任。 可见，C 项表述错误。在运输过程中旅客自带行李毁损灭失的，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。可见， D 项表述错误。14.下列选项中，既属于从物权，又属于用益物权的是 ( ) 。A. 地役权VB. 典权C. 地上权D. 抵押权在用益物权体系中，只有地役权是从物权，其余都是主物权，故选A 项。15.下列情形构成无因管理的是 ( ) 。A. 甲将流浪猫予

11、以收留喂养B. 甲因害怕邻居乙的房屋失火而殃及自家便实施灭火VC. 甲将室友乙的剩饭吃掉D. 甲帮助朋友乙清偿了其超过诉讼时效的债务就本题 B 项而言，只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的， 就可以成立无因管理， 即使管理人有为自己的动机且在客观上使自己同时受益， 仍不影响无因管理的成立， 例如，修缮共用的承重墙、扑灭邻居房屋大火以避免殃及自家等也属于无因管理。故B 项表述构成无因管理。无因管理所管理的事务为他人事务，而他人是特定的、现实的，而A 项表述中，流浪猫并非为他人饲养的动物，不能成立无因管理，但可构成先占。当然，如果将“流浪猫”改为“他人之宠物猫

12、”，则构成 无因管理。C 项表述为一般性生活事务， 而一般性生活事务不构成无因管理，故 C 项表述不构成无因管理。假如将 C 项表述改为“将室友打好的饭菜吃掉”，则构成不当得利，但也不是无因管理。一般而言，帮助 他人清偿债务构成无因管理，但该清偿必须客观上有利于本人才构成无因管理，而D 项表述的情形不利于本人，因而不构成无因管理。16.下列选项中，适用不当得利的情形有 ( ) 。A. 提前清偿债务B. 养子女对生父母明知没有赡养义务而赡养C. 偿还超过诉讼时效的债务D. 甲的鹅混进乙的鹅群中V对无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以扶养、养子女对生父母给付赡养费、他人结婚生子而给予贺 礼、给他

13、人祝寿给予的份子， 以及基于扶养、 抚养、赡养、赠与反悔、 偿还超过诉讼时效的债务、 慰问金、 对无因管理人给予报酬、债务人提前偿还未到期的债务、明知不欠债而清偿以及基于不法原因的给付等都 不能适用不当得利要求返还。故选D 项。17.甲、乙、丙将共同拥有的房屋租给丁，之后，甲欲将其共有份额出卖，则( ) 。A. 乙享有优先购买权VB. 丙不享有优先购买权C. 丁享有优先购买权D. 乙不享有优先购买权在共有人的优先购买权和承租人的优先购买权并存时，共有人的优先购买权优先。故选A 项。18.下列选项中，属于法定担保的担保方式是 ( ) 。A. 保证B. 抵押C. 留置VD. 定金 合同担保方式有五

14、种：保证、定金、抵押、质押和留置，其中，只有留置属于法定担保方式，其余都是约 定担保方式。故选 C 项。19.2007 年 12 月 31 日，甲被人打伤，但直至 2008 年 4 月 30 日，甲才得知凶手是乙。 2008 年 12 月 5 日至 2008年 12 月 14 日，甲因所在地发生地震，无法与外界联系。甲向人民法院起诉不丧失胜诉权的最后日期 是 ( ) 。A. 2008 年 12 月 31 日B. 2009 年 4 月 30 日C. 2009 年 5 月 10 日VD. 2010 年 5 月 10 日根据民法通则 第 136 条第 1 项规定， 对于身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效

15、是 1 年。根据民法通则 第 137条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据上述规定，本题中，甲人 身受到伤害提出损害赔偿的诉讼时效是 1 年，自甲得知凶手是乙时起算，甲是 2008 年 4 月 30 日得知乙是 凶手的，因而，诉讼时效自此时起算。根据民法通则第 139 条的规定，在诉讼时效期间的最后6 个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时 效期间继续计算。据此，本题中，在诉讼时效进行的最后 6 个月期间，即在 2008 年 12 月 5 日至 14 日发生 不可抗力，诉讼时效中止， 12 月 1 4 日中止事

16、由消失， 诉讼时效继续计算， 即将中止的 1 0 天这段时间扣除， 诉讼时效期间据此得以顺延 10 日，即从原诉讼时效中止的最后时间 2009 年 4 月 30 日之前顺延至 2009 年 5 月 10 日之前。故正确答案是 C 项。20. 依据专利法的有关规定，下列选项中，可以授予专利权的是 ( ) 。A. 甲发明了某种伪钞制造机器B. 乙发明了对癌症特有的治疗方法C. 丙利用并依赖遗传基因资源完成的克隆人的发明创造D. 丁发明了某植物新品种的生产方法V根据专利法第 5 条第 1 款的规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利 权。 A 项表述的发明违反国家法律，不能授

17、予专利权。根据专利法第5 条第 2 款的规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。C 项表述实际上是违反了法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，是不能 授予专利权的。故排除 C 项。根据专利法第 25 条第 1 款的规定，对下列各项，不授予专利权：(1)科学发现； (2) 智力活动的规则和方法； (3) 疾病的诊断和治疗方法； (4) 动物和植物品种； (5) 用原子 核变换方法获得的物质； (6) 对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。 据此，B 项表述的发明不能获得专利

18、权。根据专利法第25 条第 2 款的规定，对于第 25 条第 1 款第 4项所列产品的生产方法，可以依照专利法获得专利权。故D 项表述的发明可以授予专利权。故选D 项。二、 多选题(总题数：6，分数：12.00)21. 二、多项选择题。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的 字母涂黑，多选或少选均不得分。22. 下列选项中，有关民事权利的表述，正确的是 ( ) 。A. 知识产权属于支配权、绝对权VB. 物权具有排他性、任意性C. 债权是相对权、请求权VD. 人身权是对世权、民事实体权利V知识产权属于支配权、绝对权，具有排他性特征，故选 A 项。物权是绝对权、对

19、世权、支配权，具有排他 性，但物权不具有任意性，债权具有任意性，故排除 B 项。债权是典型的相对权、请求权，也是对人权， 故选 C 项。人身权是绝对权、对世权、支配权，具有排他性，故选D 项。23. 依据大陆法系国家通行的观点，博物馆属于 ( ) 。A. 社团法人B. 财团法人VC. 公益法人VD. 私法人V大陆法系国家将法人分为公法人和私法人， 而私法人又有社团法人和财团法人、 公益法人和营利法人之分。 公法人主要指国家各类机关，故博物馆不是公法人。博物馆主要是财产的集合，故为财团法人。博物馆以 公益事业为目的，故为公益法人。24. 下列关于法人类别的表述，正确的有 ( ) 。A. 居民委员

20、会属于社团法人VB. 财团法人只能是公益法人VC. 财团法人的设立人在法人成立时属于法人的成员，而社团法人的设立人在成立时不得为法人成员D. 营利法人一般依据准则主义设立V一般认为，有些社会组织，如村委会、居委会等群众性自治组织，应当认定为社团法人，故A 项正确。财团法人只能是公益法人，故 B 项正确。社团法人的设立人在法人成立时属于法人的成员，而财团法人的设 立人在成立时不得为法人成员， C 项把二者颠倒了，故 C 项错误。营利法人一般依据准则主义设立，而公 益法人一般依据行政许可主义设立，故D 项正确。25. 下列选项中，属于单务法律行为的有 ( ) 。A. 赠与VB. 遗赠VC. 遗赠扶

21、养协议D. 保证合同V遗赠扶养协议属于双务合同，故不选 C 项，其他备选项都属于单务法律行为。26. 根据合同法的有关规定，下列选项中，能够引起债消灭的原因的有 ( ) 。A. 抵销VB. 核销C. 混同VD. 混合能够引起债消灭的原因包括履行(清偿)、解除、免除、抵销、混同和提存六种，故选A 项和 C 项。三、 案例分析题(总题数：3，分数：10.00)27. 三、案例分析题。请将答案写在答题纸指定位置上。甲向乙借款 5 万元， 并约定以自己的一颗价值 10 万元的钻石设定抵押担保， 双方于 4 月 9 日签订了抵押合 同。 8月 9 日，甲又向丙借款 5 万元，同样以该钻石设定抵押担保，经

22、丙要求，双方于8 月 10 日签订了抵押合同，并于 8 月 11 日到当地的公证部门办理了抵押登记。 后因甲无力还款， 经拍卖该钻石， 得款 7 万元。 就该7 万元如何偿还乙、丙的债权，发生争议。问：(分数： 4.00 )(1). 甲、丙之间的抵押合同是否有效 ?正确答案： ( 正确答案：甲、丙之间签订的抵押合同有效。依担保法的有关规定，财产抵押后，该财产的价 值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但不得超出其余额部分。本案中，钻石价值10 万元，第一次担保的债权为 5 万元，再次担保 5 万元的债务未超出其余额部分，因此，再次设定抵押是合法有效的。钻 石不属于必须登记的抵押财产。此外，当

23、事人自愿办理抵押登记的，抵押合同自签订之日起生效。)(2). 本案应如何处理 ?为什么 ?正确答案： ( 正确答案：本案中，甲与乙的债权设定了抵押，该抵押属于协议生效的抵押，不以登记作为生 效要件，甲与丙之间的债权设定的抵押成立在后， 但进行了登记， 依据登记物权优于非登记物权受偿的原 理， 应由丙优先受偿。)本案例适用的主要法条是物权法第199 条(一物二抵的效力和清偿顺位、抵押登记的效力认定)。作答本案例题的关键是抵押登记和一物二抵的效力认定。甲向乙借款 10 万元，约定以自有的 10 台笔记本电脑设定质押担保，双方签订了质押合同。在合同中，双 方还特别约定： (1) 如果甲到期不能还款，则该 10 台笔记本电脑即转移给乙所有，甲不得对此提出异议； (2) 在乙占有