刑法司法解释初探

1、    刑法司法解释初探所谓刑法司法解释，是指最高人民法院和最高人民检察院针对审判、检察工作具体应用刑法问题对刑法规定进行阐明的活动，或者对刑法规定予以阐明的结沦。在我国，刑法规定过于抽象，有时难以有效地据以处理司法实践中错综复杂的具体案件，有必要通过司法解释使一些较抽象的立法具体化，以增加刑法司法的公正性。刑法司法解释作为连接刑法规范与刑法实施的桥梁和纽带，有利于减少司法过程中出现对同一事实作不同认定，对同一法律作不同理解等现象的发生，其重要作用是不言而喻的。但是在我国的刑法司法解释领域存在不少不容忽视的问题。本文拟就我国的刑法司法解释领域的一些问题进

2、行简单的探讨。    一、我国目前刑法司法解释存在的问题     (一)司法解释缺乏必要的协调     一是最高人民法院和最高人民检察院自身内部的刑法司法解释存在冲突。"两高"近年来发布的刑法司法解释的数量和速度都是立法和立法解释所不能比拟的。但是，这样随意发布的刑法司法解释往往质量都不高，在内容上存在前后不一致的情况，"两高"也未对这种冲突及时做出有力的调整。因此在适用法律上造成了一定程度的混乱。     二是刑法司法解释和立法及立法解释的冲突。目前最高人民法院和最高人民检

3、察院所发布的刑法司法解释中，有很多已经超出了审判和检察工作中适用法律的问题的范围，而是对立法原意的歪曲，甚至是对法律的重新创制，超越了司法解释权而突破刑法立法。     三是最高人民法院和最高人民检察院相互间的刑法司法解释存在大量的冲突。特别是在刑法领域，由于两机关的目的、任务、性质、分工不同，两机关面临同一问题时，往往会做出存在分歧的不同解释，从而引发司法无序。全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议规定：最高人民法院和最高人民检察院的解释如有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。本应负责的全国人大常委会在实践中却没有很好的履行其职责，这在"两高"

4、;分别于1997年12月9日和12月11日颁发的关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定和确定罪名的意见的司法解释的分歧中可窥见一半(最高人民法院的司法解释确定的罪名为413个，而最高人民检察院的解释中确定的罪名则为 414个)。直到2002年3月15日"两高"联合发布关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定，才将刑法的罪名彻底统一。刑法司法解释主体的多元化，必然会出现政出多门、令出多门的状况，影响了司法解释的权威性和严肃性，     (二)刑法司法解释形式混乱。缺乏统一性     1997年6月23日，最高人民法院关于司法解释工

5、作的若干规定规定：司法解释的名称为"解释"、"规定"、"批复"三种，司法解释文件采用"解释"、"规定"、"批复"、"意见"、"通知"等形式，统一编排文号。可是目前最高人民法院发布的司法解释并不局限于上述的几种形式，其形式是多样的，如解释、解答、通知、通告、批复、答复、电话答复、意见、规定、规则、标准、案例、会议纪要、座谈会纪要等等，据不完全统计，司法解释的形式有20多种。虽然从严格意义上讲，除"两高"明文规定的几种形

6、式外的其他形式不属于司法解释，但是这些已经在实际上成为刑法司法解释的重要组成部分，同正式的刑法司法解释具有同等的法律效力，这类形式极不严肃的刑法司法解释实在是有损于法律的严肃性。     (三)制定刑法司法解释时没有遵循法定的程序     司法解释是具有普遍性的适用效力的文件，因此做出司法解释必须依照法定的程序。然而，我国目前并没有具体的、富有操作性的有关司法解释的程序法。关于制定、发布司法解释法定程序性规则也是散见于全国人大常委会和"两高"的一些规定。但是如前所述，现实中"两高"发布的司法解释形式达20多种，而按

7、"两高"的规定却只有有限的几种，我们也不敢奢望司法解释的颁行都是遵循了其所规定的法定程序。退一步说，即使司法解释的颁行都是遵循了其所规定的法定程序，根据"两高"自己制定的工作制度规定的程序来进行具有普遍法律约束力的司法解释也是难以令人信服的，不能从程序上保证司法解释的公正性和合理性。在刑法司法解释中这个问题也是普遍存在的。     (四)刑法司法解释主体混乱     根据1981年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议第2条规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检

8、察工作中应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。(这里姑且不讨论检察院能否作为司法解释主体的问题，后文将有论述。)依据上述规定，有权进行司法解释的主体应该只有"两高"，但现实生活中，法律却又常常授权国务院行政机关对某项法律的施行进行具体的规定和解释，"两高"也常常联合公安部、司法部等共同发表司法解释。这与决议是相矛盾的，必然会导致司法解释的主体混乱、司法解释的不一致，从而造成适用困难。这个问题在刑法司法解释中尤其严重，因为刑事案件涉及到检察院具体应用法律、法令的问题最多。刑法司法解释主体的混乱，必然造成刑法司法解释的混乱，从而导致实践中无所适从。

9、     (五)检察机关作为司法解释主体具有不合理性     首先，检察机关解释法律无实质依据。如前所述，检察机关作为司法机关是法律规定，但是，依据我国法律规定，检察机关的职能是侦查(部分案件)，批捕、起诉、法律监督等方面，应该说，检察机关的上述职能，并不能为检察机关的刑法司法解释权提供实质依据。对刑法的解释是为了进行司法裁判，以决定行为人的罪与非罪，此罪与彼罪，罪轻与罪重等实体事项。如果依据责任与权力相统一的原则，这样的权力应由具有裁判权的机关来行使。依据我国法律，法院是审判机关，困而刑法司法解释权只能由居于中立地位的法院来行使，而不是由作为控诉机关检

10、察院来行使。一般说来，法律解释是对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所做的说明，也既是将抽象的法律适用用于具体的案件的判断过程，不具有裁判权的机关解释法律，想要对法律进行中肯的、有针对性的解释是困难的。     而且，检察机关的重要职能之一，是代表国家行使控诉权，在刑事诉讼中控诉被告人。如果赋予其刑事司法解释权，作为控诉机关，与本来就处于弱势的被告方的不对等性就更加显而易见。因为检察机关出于职业本能，必然会对法律做出不利于被告人的解释，这不利于被告人人权的保障。     (六)刑法司法解释缺乏必要的监督     孟德斯鸠说过

11、，权力不受制约就会产生腐败，这一断言至今仍有现实意义。事实上，任何权力如果不在制度上设置有效的监督和制约机制，就会失控越轨，甚至滋生执法不公等腐败现象，刑法司法解释权也是如此。然而，我国关于刑法司法解释权的监督制约机制相当缺乏。一是监督依据缺乏，除了最高人民检察院司法解释工作暂行规定15条规定了"制定司法解释，应当认真调查研究，充分论证，征求立法机关、有关部门和有关法学家的意见"这一条勉强称的上司法解释的监督制约外，其他法律、法规和规定中。还没有制约刑法司法解释的内容。二是有权机关监督意识不强。从法理上看，全国人大常委会作为最高权力机关的常设机关理应具有对下级机关的各种法律

12、解释活动进行监督的权力，然而它却自动放弃，几乎从未对"两高"的越权的、不合理的、不协调的司法解释进行过纠正。三是刑法司法解释主体自我约束能力不强。在实践中，刑法司法解释不被监督，缺乏制约，有权机关往往越轨解释，甚至歪曲立法原义，做出不公正的司法解释。     二、关于完善刑法司法解释的几个建议     (一)加强立法和立法解释工作     刑法司法解释和立法解释的矛盾冲突，归根到底是由于司法权和立法权之间的冲突。立法的滞后是造成二者冲突的根本原因。刑法司法解释所依据的是法律，如果立法过于抽象化、原则化而没有切实性和

13、可操作性，必然需要大量的司法解释包括刑法司法解释。而在刑法司法解释日益增多的情况，我国的刑法立法解释却少之又少，这样一来，司法机关势必就会通过越权解释来落实执行法律，这种情况在我国已不鲜见。主要原因是我国的立法多年来采取"宜粗不宜细"的原则，这一原则更因转型时期对法律的大量需求，立法酝酿不充分的情况所强化。此外，立法本身未能跟上社会生活的变迁，及时对某一缺乏法律规范的领域进行立法和立法解释或对该领域已经过时的法律进行修改，造成这些领域在法律上的真空。     尽管立法的抽象性与司法的具体性、立法的稳定性与社会的易变性之间的矛盾无法彻底解决，但我们在协调这

14、两种矛盾时还是可以有所作为的：一是坚持细密立法观和超前立法观。"坚持细密立法观，就是要求根据实践的需要，在条文设计、法条内容(其中具体犯罪的罪状和法定刑尤为重要)、立法用语等方面力求详细具体，明确严谨。立法的细密只是相对的，如何把握好分寸，是具体的立法技术问题。坚持超前立法观就是要求刑事立法应当充分反映犯罪现象及整个社会在未来较长时期内的发展趋势和特点，坚持立足现实和预见未来相结合。二是及时行使刑法修改权。造成刑法司法解释恣意扩张局面的一个重要原因就是立法机关未能及时行使立法权。意大利法学家贝卡利亚曾指出："严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与司法解释所造成的混乱相提并论。

15、这种暂时的麻烦促使立法者对引起麻烦的词句做必要的修改，力求准确，并阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。"立法机关应对社会变迁和犯罪情势的新变化，及时做出回应，对刑法进行补充和修改。三是加强立法解释工作。我国目前刑法立法解释少之又少，而刑法司法解释却异常繁荣。全国人大常委会对于法律法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，应及时进行立法解释，以免司法解释侵入。通过立法解释弥补立法缺陷可秉承立法原义，做到价值中立，也有利于刑法的主动完善。     (二)严格刑法司法解释的主体     如前所述，二元制刑法司法解释体制存在着很多

16、的弊端，有悖于法制统一原则和司法公正的要求。我国法律应明确规定法院作为司法解释的唯一机关，检察院应该淡出刑法司法解释领域。但是是建立一元一级的刑法解释体制还是一元二级的刑法解释体制呢?这也存在颇多争议。笔者赞同一元两级的刑法司法解释体制，即只有最高的人民法院和各省、自治区、直辖市的各高级人民法院才有刑法司法解释权。一方面，从横向上说，为了保障刑法司法解释的严肃性、权威性、统一性。刑法的司法解释权只有由中立的审判机关来行使，其他机关只能为司法解释提供意见和建议，不得干涉甚至制作司法解释；另一方面，考虑到我国的实际国情和各地具体情况的复杂性，高级人民法院可以根据本地的实际情况，由最高人民法院授权进

17、行解释。当然，最高人民法院应处于刑法司法解释的核心地位：两级刑法司法解释的效力也是有区别的，最高人民法院的刑法司法解释的效力高于高级人民法院的司法解释，而且，高级人民法院的刑法司法解释不得与最高人民法院的司法解释相矛盾，高级人民法院的司法解释只适用于其管辖范围，并应向最高人民法院备案。     在此，还有一个问题需要探讨，即法官能否作为司法解释的主体?需要指出的是在具体的刑事司法中。法官对法律的解释是大量存在的。德沃金曾指出，法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。由于法官是连接刑法规范与具体案件的桥梁，所以，我国很多学者认为，法官的这种运用抽象的刑法于具体的案件的活动

18、是司法解释活动，法官的"刑法适用解释"是刑法司法解释的组成部分，法官是刑法司法解释的主体。笔者认为，法官在刑法适用解释中居于核心地位，在司法活动中具有很大的主观能动性，事实上进行着刑法规定的理解，并将其理解运用至具体的案件，但不能由此得出上述的结论。因为刑法司法解释和刑法适用解释有重大的区别，如主体、性质、效力、稳定性、表现形式、生效方式等均不相同。再加上由于我国目前法官素质普遍不高，允许其进行有普遍约束力的刑法司法解释也是不妥当的。     (三)明确刑法司法解释的权限     1981年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议对法

19、律原解释权限是这样划分的：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或做补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民法院进行解释。既然决定对立法解释和司法解释的权限进行了划分，就要按照上述规定明确界定司法解释的权限范围：凡是法律法令本身的问题，由全国人大常委会进行立法解释；只有涉及法律法令的具体应用问题，才可进行司法解释。笔者认为，决定过于抽象，应在将来的立法中进一步明确哪些属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题。从正当程序的角度限定司法解释的范围，这样才能更好的防止因司法解释的权限不明而出现的司法解释机关随意进行解释的情况。

20、    (四)加强对刑法司法解释的监督力度     我国应尽快台一部法律解释法，在其中专门规定司法解释的监督条款，增加司法解释的备案、审查制度：一是要求司法解释机关加强自律，自觉监督司法解释的质量，及时废止过时的、互相抵触的或对社会有负面影响的司法解释，而不能在司法解释发布后放任自流，不管不问。二是全国人大常委会更加强对司法解释的监督力度，这种监督不应当仅仅是一种消极的被动的监督，而应当是积极的、主动的监督。不仅要对司法解释进行原则性的监督，而且要对司法解释的合法性、合理性进行监督，对于其与法律法令不符的、越权的、程序不合理的司法解释等按一定的程序予以撤消，在维护司法解释权威性的同时，维护法律的权威性。     (五)严格刑法司法解释的程序     刑法司法解释的程序是保证刑法司法解释质量的必然要求，应对司法解释的程序做出严格的规定。刑法司法解释的程序应包括立项、调研、提出草案、论证、修改、通过、发布、备案几个阶段。这里要强调两点：一是在司法解释制定的过程中，应广泛听取有关机关、专家、学者的意见和建议，但他们不能干预司法机关独立行使刑法司法解释权；二是刑法司法解释在制定发布后，应报请全国人大常委会备案，全国人大常委会对越权的刑