行政法中的比例原则研究

1、收稿日期:2000-09-15作者简介:黄学贤(1963 , 男, 江苏省镇江人, 苏州大学法学院副教授, 宪法学与行政法学博士研究生。行政法中的比例原则研究黄学贤(苏州大学法学院, 江苏苏州215021摘 要 比例原则被誉为行政法中的/皇冠原则0。在不少国家中比例原则已得到程度不同的运用, 并成为这些国家行政法学研究的重要内容。但在我国行政法学中比例原则还鲜有研究。此文揭示了传统行政法中比例原则的涵义, 并进一步认为, 传统比例原则仅适用于/干涉行政0, 在现代/给付行政0的条件下, 比例原则的适用范围应作相应扩大, 从而使其具有普遍适用性。关键词 比例原则; 干涉行政; 给付行政; 授益性

2、行政Abstract:T he principle of propor tionality is called /the pr inciple of cro wn 0in administrativelaw. It has been applied to a certain ex tent in Germany , Portugal, Spain, France, Eng land, and T aiwan respectively , and it has become an important part of administr ative law research in these co

3、untries and the district. However, we haven . t paid enough attention to the research into t he principle of proportionality. T his paper reveals t he principle of proportio nality in the traditional ad -ministrative law and further argues that the tradit ional principle of pro portionality only app

4、lies to /inter fering administrative law 0. U nder the condit ion of modern /giv ing administr ativ law 0, t he r ange of the pr inciple of propor tionality should be enlarged so that it can apply in every aspect.Key Words:T he principle of propor tionality; Interfer ing administrate; Giv ing admini

5、str ates;A wards administrate.中图分类号:DF31 文献标识码:A 文章编号:1000-5307(2001 01-0072-(7一德国行政法学鼻祖奥托#麦耶曾将比例原则誉为行政法中的/皇冠原则0。我国台湾地区著名行政法学者陈新民教授认为:/比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则, 其在行政法学中所扮演的角色, 可比拟-诚信原则. 在民法中居于-帝王条款. 之地位, 所以, 吾人称比例原则是行政法中之-帝王条例. , 当不为过。0112(P62 在德国、葡萄牙、西班牙、法国、英国以及我国台湾地区的行政法中, 比例原则已得到程度不同的运用, 成为这些国家和地区行政法学

6、研究的重要内容。在我国目前行政法以及行政法学中, 比例原则还未引起足够的重视。有的学者在谈到比例原则时, 往往将其简单地等同于目前普遍使用的合理性原则。事实上, 比例原则的内涵及其在行政法中的地位和作用很值得我们去研究, 尤其是在行政程序法的制定已成为我国立法重点的今天, 研究行政法中的比例原则具有更加重要的意义。在揭示比例原则的内涵之前, 我们有必要对这一原则在德国、葡萄牙、西班牙、法国、英国以及我国台湾地区的运用状况作一剖析。从历史渊源来看, 比例原则产生于19世纪德国的警察国家观念和与之相应的警察法学。所以, 应当承认, 德国是比例原则最早的倡行国。早在19世纪末期, 普鲁士一般法就规定

7、, /采取为维护公共秩序所必要的措施0是警察的职责, 而不必要的措施则不属于/警察的职责0。在司法实践中, 当时的高级行政法院在行政诉讼中, 就将警察采取的措施是否超过为实现目的所需要的限度作为审查的内容之一。这说明在19世纪末期, 作为比例原则内容之一的必要性原则已不仅为德国立法所明确规定, 而且已为其司法实践所运用。但必须注意的是, 此时比例原则的内涵和运用范围都很有限, 主要是警察法领域。第二次世界大战后, 随着民主、法制的发展, 比例原则在德国不仅获得了内涵上的发展与完善, 更重要的是走出了狭隘的警察法领域, 而取得了宪法原则的地位。在内涵上, 德国学者将比例原则分为三个具体的原则:(

8、一 适应性原则, 即国家所采取的措施, 包括普遍措施或个案措施, 都要适应于它所追求的法律所规定的目的, 不得有所偏离; (二 必要性原则, 即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少, 那么这种干预必须是最低限度的, 也就是说, 国家在其职权范围内已经没有侵害更小的措施可以采取; (三 比例性原则, 即国家措施的采取对当事人来说是不过分的, 对国家的目标来说又是适当的。这一点又被称为狭义的比例原则。比例原则取得宪法原则的地位是由德国联邦宪法法院通过有关判决来实现的。例如在是否允许因为一个轻微的罪过而要抽取当事人的脑脊髓以确定其意识能力的案件中, 联邦宪法法院认为, 关于抽取脊髓的决

9、定, 像其他在自由领域的全部国家干预行为一样, 手段和目的之间的比例关系必须得到重视。目的和措施之间的比例关系要求考虑应当受到处罚的行为究竟有多大程度的严重性。如果法律的适用涉及追究基本权利意义上的责任, 那么就要求考虑对自由的干预与应当受到处罚的行为严重性关系的适当性, 以便使调查事实的活动给行为人所带来的负担不会超过将要给予他的处罚。目前这一案件涉及一个轻微的事情, 因此只能考虑使用轻微的处罚, 也许因为事情过于微小, 停止追究更好。因此, 抽取脊髓是一个没有意义的对人身的干预。由于事件的微小, 给予被告人违反其意愿的干预, 是没有理由使人信服其正当性的。122(P29 30从以上案例及其

10、他有关案件中可以看到, 德国联邦宪法法院已经赋予比例原则以宪法的地位, 并认为比例原则对立法及法律适用等所有国家行为都具有约束力。如前所述, 德国是比例原则的最早倡行国, 但是在比例原则的运用上却不如有些国家和地区的广泛和深入。虽然在某些具体法律中较好地体现了比例原则, 如5联邦行政强制执行法6第9条规定:/(强制执行方法 (一 强制执行方法有:11代履行(第10条 ; 21执行罚(第11条 ; 31直接强制(第12条 。(二 强制执行方法必须与其目的相适应, 并且应当尽可能减少对当事人和公众的损害。0但是, 在1976年制定的5联邦行政程序法6及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行政

11、程序法的基本原则, 只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。例如第36条规定:/(行政行为 附属规定不得有悖于行政目的。0第40条规定:/行政机关被授权依其裁量行为时, 裁量活动须符合授权目的, 且应遵守法定的裁量界线。0而深受德国行政法影响的葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区却给予比例原则较高的关注。葡萄牙1996年的5行政程序法6规定了十一项基本原则, 其第三项原则为/平等及适度原则0。该法对适度原则是这样规定的:/行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时, 仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下, 损害这些权利或利益。0比例原则中的目的性和比例性在此清晰可见。西班牙1992年

12、的5行政程序法6虽然没有在总体上明确规定比例原则, 但是在涉及相对人重要权益的有些问题上, 对比例原则作了明确的规定。例如第96条规定:/(强制执行的手段 (一 公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则, 其手段有:11对财产的强制; 21附加执行; 31强制性罚款; 41对人的强制。(二 如有多种可以接受的执行手段, 则应选择其中对个人自由限制较少的一种。(三 如需要进入人员的住宅, 公共行政机关必须征得其同意, 否则, 则须征得司法部门的适当批准。0又如第九编关于处罚权, 其第一章为处罚权原则, 比例原则则是其原则之一。第131条规定:/(比例原则 (一 不管行政处罚是否为金钱性质, 在任

13、何情况下均不得引起自由的直接或附加剥夺。(二 金钱处罚的建立必须预料到对于违法者来说, 犯所确定的违法行为不得比履行所违反的原则更有利可图。(三 在制定处罚制度的规定以及公共行政机关在进行处罚时, 所作处罚必须与构成违法事实的严重性相适应, 并在确定处罚标准时特别注意以下情况:11故意或重复的存在; 21造成损害的性质; 31屡犯, 指所确定的裁决所宣布的一年内有一次以上同样性质的违法。0从这些规定中可见, 西班牙的比例原则不仅体现在行政实体方面, 而且体现在行政程序方面。实体方面即行政措施的强度要与客体的性质和大小相适应, 程序方面即行政措施的强度要与程序的严格程度成正比例关系。概括起来就是

14、, 客体越严重越广大, 行政措施就越强大; 而行政措施越强大, 相关程序就应当越严格。在我国台湾地区, 比例原则已经较多地见诸行政法的规定, 例如5警械使用条例6第8条规定:/警察使用警械时如非情况急迫, 应注意勿伤及其人致命之部位。05集会游行法6第26条规定:/警察机关为集会游行之不予许可、限制或命令解散, 应公平合理考量人民集会游行权利和其他法益之均衡维护, 以适当之方法为之, 不得逾越所欲达成目的之必要限度。0集会游行法不仅考虑了必要性, 而且将比例性作了明文规定。再如5土地法施行法6第49条规定:/征收土地在不妨碍征收目的之范围内, 应就损失最小者为之, 并应尽量避免耕地。0不仅如此

15、, 在1990年的5行政程序法(草案 6中还将比例原则作为基本原则之一予以明文规定, 并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。该草案第7条规定:/(比例原则 行政行为应依下列原则为之:(一 采取之方法应有助于目的之达成; (二 有多种同样能达成目的之方法时应选择对人民权益损害最少者; (三 采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。0在立法理由中, 草案特别指出, 为了使比例原则从/宪法原则落实到行政权之行使, 特将其明文化, 以规范行政目的与手段之合理联结0。在1998年的草案中虽然没有作上述的明确规定, 但是, 其第4条所列举的八项原则中第三、第四、第五也即比例原则的三项内

16、容。1999年2月正式通过的5行政程序法6第7条又恢复了1990年草案第7条的内容, 表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行政法院已援用比例原则进行判决, 例如行71判811:按行政裁量之行使, 倘有违背法令、误认事实, 违反目的、违反平等原则或比例原则等情形之一者, 揆诸行政诉讼法第1条第2项之规定, 仍不失为违法。112(P62 可见, 比例原则在台湾地区行政法中, 无论是广义还是深度都已达到了相当的程度。在法国行政法中, 比例原则虽然没有被明确提出, 也没有成为调整整个行政活动的一项原则, 但是在警察法等特定的行政领域中, 比例原则得到了很好的体现和运用。根据法国法律规定, 行政

17、机关为了维护公共秩序而限制公民的自由, 是典型的警察活动手段。具有警察权力的机关在行使警察权力的时候, 在什么限度内限制公民的自由, 是警察权力行使的界限。警察权力行使过程中如何平衡公共秩序的需要和公民的自由保障? 对此, 法国行政法院从多方面给予监督。其中有关目的性、必要性和比例性的监督则是典型的比例原则。警察活动必须符合警察权力行使的目的, 如果行政机关利用警察权力来达到非警察活动的目的, 无论是出于私人利益还是为了图谋其他公共利益, 都构成权力滥用, 因而都有可能被行政法院撤销。例如在1924年7月4日的一则案例中, 一位市长行使警察权力, 禁止海滨游泳者在市政府设立的更衣室外更衣。其目

18、的不在于维护良好风化, 而在于增加市政府的财政收入, 结果这个决定被最高行政法院撤销。又如1933年的一则案例中, 一位市长行使警察权力, 禁止一次文学演讲会, 其目的不在于维护公共秩序, 而是为了满足一位友人的要求, 结果这个决定也被最高行政法院撤销。132(P470 471 显然最高行政法院撤销这两个决定的理由都是该决定不符合警察活动的目的。警察活动不仅要符合目的性要求, 而且还必须在维持公共秩序必要的范围以内不能超过一定的程度, 否则就有可能被行政法院认为是没有必要性的警察手段和超过危害程度的警察手段而撤销。例如上述1933年的案例中, 行政法院撤销市长禁止文学演讲会的命令, 一方面是因

19、为市长的命令不符合警察权力的目的, 另一方面又因为在当时的条件下, 市长可以采取其他手段来维持公共秩序, 而没有必要采取禁止的手段。又如在1953年的一则案例中, 市长规定集市上的流动商贩必须具有对第三人伤害保险的保险单。法院审查后认为, 为了保护公共安全, 这项规定对进行危险表演的艺人来说是必要的, 而对于贩卖糖果和花卉的商贩来说则是过分的, 因而这一命令自然被行政法院撤销。132(P472从以上案例中可以看到, 法国行政法院在审查行政自由裁量行为时, 行政机关是否遵守了比例原则, 是其审查的重要标准。在英国行政法中, 越权无效是其原则之一。而英国的越权无效原则几乎涵盖了所有的违法行为, 所

20、以比例原则在英国行政法中也没有明确的概念界定。但是, 英国行政法中的/合理性0、/必要性0、/适当性0等概念, 与比例原则中的有关内容是一致的。正如Akehurst 所认为的那样:/如果英国法官认为地方机关制定的条例可能因不合理而被宣告无效, 如果-对被管理人权利规定了专制性的或者没有根据的侵犯从而理性的人认为没有正当性. , , 法官实际上得出了与德国法学家适用比例原则时相同的结果。0142(P75 76二从上述简单的历史回顾和比较研究中可以发现, 比例原则最初的涵义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利, 也即警察在对人民作出任何不利之处分时, 都必须以侵犯人民权利最小的方式为之

21、。所以, 比例原则在行政法学上又被称为/最小侵害原则0、/禁止过度原则0。比例原则虽然最初产生于警察法学, 但此后不断向整个行政法学扩展, 乃至向宪法学扩展。就行政法学而言, 比例原则也从实体上的合比例, 进一步发展为实体和程序均要合比例。因此, 更广泛一点讲, 比例原则的涵义可以从不同方面加以探讨。宪法意义上的比例原则, 是指任何对人民权利的限制都必须有/公共利益需要0这一前提。例如台湾地区/宪法0第23条规定:/对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内, 方得为之。0德国宪法也有类似规定。宪法意义上的比例原则的确立, 其意义在于, 不仅在个案情形上限制人权的法律规定必须有公共利益需要之

22、前提, 而且在立法目的上, 如果没有公共利益需要而限制人权, 则会产生立法违宪的问题。行政法意义上的比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外, 行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式而进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言, 比例原则是指行政主体行政权力的行使, 不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害, 否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与相对人之间的合理关系。就程序而言, 比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到, 所以, 程序合比例是实体合比例的保障

23、, 实体合比例是程序合比例的最终体现。传统行政法上的比例原则主要包括以下几方面的内容:第一, 特殊性, 也称妥当性、目的性。即行政权力的行使, 行政措施的采取, 是为了达到法定目的。如果一项行政权力的行使, 一个措施的采取不是为了达到法定目的, 或者达不到法定目的, 则违反了妥当性要求, 从而违反了比例原则。比例原则中的特殊性最为明显地体现了依法行政原则的基本内涵。如果一个行政行为违反了这一要求, 便丧失了其合法性。比例原则中的特殊性是从/目的取向0上来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之间的比例关系的。第二, 必要性, 也称不可替代性。即为了达到法定的行政目的, 该项措施是给人民造成最小侵

24、害的措施。换句话说, 已经没有任何其它的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。比例原则中的必要性要求行政权力在行使时, 必须选择对人民侵害最小的措施来达到目的, 如果存在多项措施可以选择, 行政自由裁量权的行使必须受到必 要性要求的拘束, 否则会因违反了必要性要求而违反了比例原则。可见, 比例原则中的 必要性是从 / 法律后果0 上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。 第三, 比例性, 也称相称性。即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须 合比例或相称。具体地说是指一项行政措施虽然为达到行政目的所必要, 但如果其实施 的结果会给人民带来超过行政目的价值的侵害, 那么,

25、该项行政权力的行使就违反了比 例原则。也即是说, 行政主体在行使某项行政权力前, 必须将行政目的达到的利益与给 人民造成的后果之间进行权衡, 只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采 取; 反之, 则不能采取。对此, 德国学者曾举过一个通俗的例子: 警察为了驱赶樱桃树 上的小鸟, 已没有其它办法, 只得用大炮, 虽可达到驱鸟的目的, 手段也属必要, 但使 用大炮的后果不堪设想, 所以违反了比例原则而不得为之。142可见, 比例性或相称性 是从 / 价值取向0 上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。 比例原则的三项内容分别从 / 目的取向0、/ 法律后果0、/ 价值取向0 上规

26、范行政权 力与其行使之间的比例关系。三者相互联系, 不可或缺, 构成了传统比例原则完整而丰 富的内涵。 从上述对传统比例原则在有关国家和地区行政法上的运用及其内涵的揭示, 可见传 统比例原则的核心内容在于通过限制行政机关在实施侵害行政行为时, 必须采取最小侵 害之方法, 从而达到既维护了公共利益又保护了人民合法权益之目的。所以, 比例原则 历来被认为只适用于规制性行政行为, 而不适用于授益性行政行为。确实, 对比例原则 作如上奥托#麦耶式的经典解释, 必然得出这样的结论。但是, 我们今天来探讨比例原 则时, 有两点不可忽视: 第一, 奥托#麦耶的 5德国行政法6 主要还是局限于公权力的 / 干

27、涉行政0 方面来阐述行政法问题, 进而揭示出比例原则的。虽然奥托#麦耶的比例原 则直到今天仍不失其光彩, 但正如陈新民教授所指出的, 奥托#麦耶的全部探讨以今日 的眼光来看不无保守之嫌。152因为奥托#麦耶没有、当然也不可能摆脱 / 干涉行政0 或 / 侵害行政0 的束缚, 而将比例原则置于更广阔的背景下来阐发。第二, 随着现代行政 的发展, / 干涉行政0 已不是行政的全部或主要内容, 以给付行政为核心的新型行政行 为已大量出现, 并日益成为现代行政的主要方式。那么, 在现代行政的条件下, 比例原 则是否还适用呢? 如果适用, 是否仍局限于 / 干涉行政0 的范围呢? 如果是这样的话, 那么

28、比例原则的适用范围将是越来越小。笔者认为, 如同行政法的其他原则随着行政法 的发展而不断发展一样, 比例原则也绝不能停留在奥托#麦耶的经典意义上, 必须随着 行政法的不断发展而发展。基于这样的认识, 笔者认为, 比例原则应扩大至授益性行政 行为, 也即行政机关在行使给付行政等授益性行政行为时, 如有几种程度不等的行为可 以选择, 行政机关应在法律和其他相关条件许可的范围内选择对人民授益最大的行政行 为而为之, 这是现代行政的特点和要求使然, 也是现代福利国家应该而且能够做到的。 在法律许可的范围内, 两害相权取其轻, 两利相较取其大, 这应成为现代行政法中比例 原则的全部内容。也只有这样, 比

29、例原则作为 / 实质 意义法治国原 则的典范0, 才能 / 不但为现代条件下干预行政提供了新的规范形式, 而且有普遍的适用性0。122 ( P29 # 77 # 三 比例原则在我国行政法中至今还没有明确的概念, 在我国行政法学研究中也远未引 起足够的重视, 这从目前大量的行政法学教材及论著中不难发现, 专门论及比例原则的 学术论文尚未见到, 而偶尔涉及比例原则的学者也往往将之比作合理性原则一带而过。 162 ( P269 合理性原则虽然被绝大多数学者公认为我国行政法的基本原则之一, 但是, 合理性原则在我国至今仍然是一个学理概念, 而不是一个法律概念, 学者们对其理解也 不尽一致, 在具体运用上也存在许多不足, 使得依合理性原则对行政行为的司法审查因 缺乏具体标准而显得空洞。例如, 5行政诉讼法6 第 54 条将 / 滥用职权0 作为法院撤销 或者部分撤销具体行政行为的五种情形之一, 同时规定 / 行政处罚显失公正的, 可以判 决变更0。但是, 何为 / 滥用职权0, 什么是 / 显失公正0, 在具体执行中很难把