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文档简介
1、属于人类共同的问题:如果知识产权法最后保护了知识全球垄断霸权、成为全球范围内垄断霸权争霸的工具的话,它摧毁的将是人类整个法治文明而决不是某个发展中国家的法治梦想。因此,本文认为,对知识产权研究出现的问题,应该对知识产权制度进行整体的反思。这需要对知识产权做符合民法原理的系统诠释,揭示知识产权之民法“内在机理”,解决知识产权的权利属性、知识产权与传统财产权的区别,找到知识产权法中公法责任产生的依据,才能在宪政层面上,确立知识产权与基本人权方面的宪法保护原则。这其实是一个宪政问题,而不仅仅是私法、民法能够解决的问题我们承认和接受“知识产权是私权”的同时,将国家对知识产权与基本人权之间的衡平责任淡化
2、了。 本文并没有找到一个可行的一揽子调整方法,但提供了一揽子解决的思考框架,并坚持认为,各个法律部门参加的、科学的、诚实的、深入的理论研究是寻找最终方法(答案的唯一途径。该自信基于这样的事实:知识产权不过是传统民法符合自然法理念的发展。传统财产法中“PROPOTY”从来都是“财产(权)”:这是财产事实与财产权构建之间的规律性描述。因此知识产权法保护对象本质属性、结构、特征中应该包含了其权利属性、责任规则和保护原则的“机理”。知识产权系统诠释的研究应该能够揭示这个“机理”,而该“机理”中应该包含知识产权之必须保护、如此保护并限制知识产权扩张的理由。本文在此提供一些研究方案和理论路线,并提供一般性
3、知识产权系统诠释方法,以此文抛砖引玉,共同求证。 一、关于知识产权系统诠释的一般法律诠释学问题 事实上,目前对知识产权系统诠释理论很多,知识产权的法哲学、法社会学、法经济学、法文化学等都多有建树。本文认为,知识产权系统诠释的工作应做如下的限定:(1)需要严格区分“知识产权制度之外”与“知识产权制度之内”的研究。“知识产权制度之内”则属于对知识产权法在实在法层面上的严格实证分析。它的任务是揭示知识产权之所以必须保护、如此保护的规范技术和符合传统民法的“内在机理”,寻找其内在的规范规律;而“知识产权制度之外”则是对“知识产权法”进行法文化、法社会、法经济的理解;(2)明确知识产权系统诠释工作的理论
4、定位是“实证法哲学”而不是“思辨法哲学”。实证法哲学要求现代自然法作为分析工具的实证分析,又超出实证分析进行概念抽象。像任何科学理论都必须具有“逻辑起点”一样,知识产权系统诠释应该找到其“逻辑起点 ”及相关概念体系,使该概念体系符合实证分析的逻辑事实。 1.知识产权系统诠释的理论定位是“实证法哲学” 知识产权法的“科学性”如何解决?按照传统民法的严谨性、内在逻辑一致性和完整性要求,知识产权是乎不具备严格的“科学性”。知识产权制度中财产对象的任意性、价值审查的不确定性、行政机关直接介入的规范形式使知识产权很难具有统一的理论基础,以至于几乎被法律科学排除在外“甚至知识产权法中的制度语言都是从专利局
5、、版权局、商标局里传出来的”。美国乔治。华盛顿大学法学院MartinJ.Adelman教授在2000年5月8-10在北京大学召开的知识产权与技术信息保护国际研讨会上的发言表述了上述观点。 。但是,法律就是法律。马克思认为,法律不是法学家创造的而是社会经济生活创造的。“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人的恣意横行。”ZW(2马恩全集第6卷,人民出版社,第291-292页。 从社会历史角度来说,知识产权制度是按照知识经济的生产方式所产生的利益和需要的表现形式,而不是法学家的纯粹
6、理论构建。不管法学家愿意还是不愿意,知识产权已经发展成了全球统一的财产权制度。法学家只有“已经发现了规律的法律”和“尚没有发现其内在规律的法律”,而不会出现“遍布全球尚不具有存在理由的法律。”法学家不能将这个庞大的财产权系列排除在法律科学之外,而应尝试去寻找其与传统民法之逻辑一致性的科学基础。这样一来,知识产权系统理论诠释具有重要的意义,它会使知识产权法具有“科学性”。 这同时决定了知识产权系统理论的性质是实证法哲学。因为,它尝试对整个财产法内在机理做“一体化”的逻辑一致性阐释,对知识产权的系统诠释也应该并只能够符合这个整体性目标。对知识产权之民法“内在机理”的揭示需要阐释知识产权制度内法律概
7、念与法律概念之间的内在联系或逻辑联系、知识产权与传统财产权之不同规范体系之间的相互兼容、知识产权与传统民法之法律价值在理念和观念层面上的整和。这种工作本身就是法哲学的工作而不是一般法理学对个别法律概念、法律术语的阐释性工作,也不是实证法学家对具体对象的实证分析工作。但这个法哲学必须与实在法层面的知识产权制度规定相互左证。 很多知识产权研究者将知识产权法哲学理解为“思辨法哲学”对知识产权理论问题进行哲学理论 抽象的开端”,黑格尔逻辑学第54页。 “它不能是一个具体物 ”,ZW(2同上,第6061页。 但是它包含了以后发展的一切可能。该逻辑起点按照统一的原则进行演绎和发展,使其发展成为严格的理论体
8、系。一切科学理论的构建莫不如此。知识产权系统诠释理论应该首先找到该制度得以确立的逻辑起点,并论证以后的概念演绎都是该逻辑起点的“符合规律和性质的发展”。ZW(3 概念“进一步的规定和发展,都仅仅是这个绝对物的更确定、更丰富的定义”。同上注,第5960页。 就像德国物权法找到了“有体物”作为其逻辑起点而使物权理论具有严格的精确性、科学性和完整性一样。 知识产权系统理论如何找到自身的逻辑起点?本文认为,按照自然法的原理,不同种类的财产权实际上是特定财产对象的本质属性和特征符合其自然属性和法律属性的保护模式。知识产权法就是知识产权保护的“知识”的本质特征、结构、属性等自然属性和法律属性之上的产权保护
9、。知识产权法中,“知识”的概念能不能按照同一个原则自身演绎为各种知识形态并符合知识产权法的实在法的制度规定,是知识产权实证法哲学构建的前提。但,现在存在的问题是:目前你所知道的关于知识产权的“知识”是错的。“甚至有人声称,你所知道的知识产权的一切都错了,特别是版权的思想表达两分法。”见Bowrey,Kathy:Who's writing Copyright's history?第328页。转引自袁泳博士论文数字技术与版权领域的利益平衡论第32页。 寻找正确的逻辑起点,下定义的方法是问题的关键。目前,法学研究对知识产权的定义都是“罗列式”定义,将具体实在法层面的权利客体并列起来作
10、为“知识产权”的定义。但是,因为实在法的权利客体在不断发展,所以,有些学者认为,知识产权还没有到能够“科学定义”的时候。实际上这是对人类理性缺乏自信。罗马法对物进行划分的时候,并不是在财产法将物全部构建为物权的时候。况且,财产法是一个开放的系统,如果我们希望穷尽一切对象才能进行科学定义,那么无异于否认人类概括能力:知识产权判例发展过程中,实证分析了“一千棵树”,也无法获得一个“森林”的概念。但是,人类的理性的概括能力是能够对对象进行定性的:人类的归纳思维分析两棵树就可以定义“林”,归纳三棵树,就可以定义“森林”了当然,定义了“森林”,不意味着可以不再实证分析具体的树木:科学抽象只解决对象的本质
11、特征,而具体对象总是特殊的。如果说,知识产权制度发展的历史就是一部判例发展 史的话,那么,知识产权的科学定义不过就是总结这些判例发展规律、抽象其不同权利客体的一般特征并进行概括而已,即使找到了一般定义,知识产权法作为开放的权利系统,也不能因此停止具体权利客体的分析和论证。 3.关注“定义”及“定义的演绎”在知识产权法中的特殊法律功能 大陆法系的法律科学性就是法律概念之间的逻辑性,它是通过各种“定义”来演绎的。但是知识产权研究中的法律概念具有传统民法更重要的意义。传统法律概念基本上是对法律条文的理论诠释,其本身并不具有生效法律的功能。而且,传统物权的发展,并不需要先界定一个物的“概念”,才能构建
12、物权:物权法实际上至今还是一个没有科学的物权法律概念,这也没有妨碍物权法发展成一个完整的、逻辑严密的财产权体系:物权法的科学性有外部特征可以确定边界的“形式原则”,而且,物权对象总是具体物,可以按照同一个形式原则构建无逻辑矛盾的所有权。但知识产权法中的法律概念的意义则不同。人类的知识生产和再生产,得到的各种知识形态就是通过定义来界定和区分的。在人类共同积累的知识上创设个人的知识产权,不仅个人创造性知识必须通过定义来界定,而且人类共享知识和个人知识产权之间的界定也只能通过定义来区分。因为人类知识活动从来是人类共同的知识生产活动,个人知识产权与共享知识之间如果没有定义进行限制,就会将人类共同积累的
13、共享知识确认为某个个人的知识产权,这就会使知识产权向社会公共知识领域“扩张”,这就违反了传统民法“权利不能滥用”的原则。 因此,知识产权法中的定义与传统物权法中的定义的功能是不同的:无论专利法中的“发明”、“专利”、“技术”还是商标法中的“商标”、“识别性标记”及著作权的“作品”,它们都是依赖理性进行辨认和指称的“定义”或范畴,而不是客观存在的、可以触摸的“有体物”。物权法的有体物在人们的认知系统中,属于被感知的对象,并可以被“触摸”到其存在,但在专利法的司法实践中,人们却可能将“发现”理解为“发明”、“技术”理解为“方法”、“参数”理解成“配方”、“技术性”理解为“有用性”等;人们可以将感人
14、泪下的莎士比亚的戏剧理解为著作权法保护的“作品”,也可以将信息组合的“数据库”也理解成“作品”,等等。这样,在知识产权法中,对不同“知识形态”的定义就变得非常重要:将“发现”给予专利权,无异于将人类共享世界给某个人控制;将“方法”给予 “技术”的专利,无异将必须具有物质 对象、结构属性的“工具性”技术扩张到可以脱离开物质的“抽象观念”或“IDEAR”,当将全部的“知识形态”被定义为“价值信息”的时候,这个制度已经预示着必然发生对全球信息垄断权的争夺了因为,在知识产权法中,没有法律对知识产权保护的各种“知识形态”的内涵和外延进行限制。而且,在美国等发达国家的知识产权判例法中,知识产权随着不断修改
15、的审查指南不断减少其内在的规定性,创造性要求越来越降低,这不是对公共信息的侵占和个人信息自由权的限制吗? 这对传统财产法理论带来了“劫难”:传统财产法从来不能想象作为财产权客体的“财产”是无法确定其外延的对象。传统财产法对象的“有体物”从来是有明确的四至、体积、面积等特征的。而且,“公示而对抗他人”的范围仅限“知情人”少数的同该物有关联的人。而知识产权的对象则不同:知识产权对象的对抗性范围则是信息公开的逻辑空间,等于全人类。“定义”在知识产权法中具有了生效法律的功能。定义既是保护也是限制。因此,知识产权法的系统诠释首先需要界定不同知识形态的定义,界定各种知识形态的内涵和外延;其次,需要定义对象
16、的自然属性、社会属性和法律属性;最后,需要严格界定私权领域和共享知识领域的界限等。尽管按照形式逻辑的定义方法来对知识产权对象进行定义并限制几乎是不可能的,但定义是必要的工作。应该将定义作为限制的原则和方法。关注知识产权法中的定义,关注知识产权保护对象定义的演绎过程,对确立共享知识和私人产权之间的边界甚至对知识产权法的公平正义至关重要。某些发达国家正是利用了知识产权定义的模糊性和具体对象定义的不确定性,根据本国的利益曲线扩张知识产权,让发展中国家支付巨额学习成本。 知识产权系统理论构建同时也必须将目前颁布在知识产权具体制度中的行政机关惯用语、法律俗语进行“话语系统的转换”用科学法律概念代替行政机
17、关惯用语和法律俗语。如果不能在定义方面解决知识产权保护对象的“确定性”,等于知识产权的权利基础建立在不能确定其属性的对象上,其科学性也就无从得到证实了。 因此,本文认为,对知识产权系统理论的研究工作是从法律概念的界定开始,最终也是以法律概念的严格界定和确定而结束。在这个过程中,知识产权研究完成知识产权制度从法律俗语向严格法律概念的“话语系统转换”,奠定知识产权作为法律科学存在的逻辑基础,从中找到一般限制性原则。 二、知识产权对传统民法及现代 代自然法的“创造性劳动获得财产权”的正当性理念构建的保护一切知识活动权利的财产权发展史。 3.知识产权保护原则与传统民法基本原则的关系 知识产权与传统物权
18、是各自独立的财产权系列,要求知识产权必须符合传统民法的基本原则同时又具有自身特殊的保护原则,才能被融进现代民法体系。这样,知识产权系统诠释理论首先需要解决民法基本原则与知识产权保护原则之间的一般原则和特殊原则极其逻辑联系。 一方面,知识产权法必须符合传统民法、传统财产法的一般原则,就像知识产的生产再生产必须符合传统商品生产和再生产的一般规律一样。这些原则包括诚实信用原则、等价有偿原则、权利不能滥用原则等;另一方面,充分考虑知识产权的特殊性:知识产权不像传统物的所有权那样,可以以“占有”为核心进行所有权构建,知识产权的对象是知识活动的产物,它“一般不能作为占有的标的,故不适用与占有相关的制度,如
19、取得时效等”。郑成思民法典知识产权篇第一章论述,载科技与法律2002年第2期。ZW不论是专利权、商标权、版权、商业秘密权等,其权利本质特征是“许可权”,包括对复制、传播、实施、使用等的许可,也包括限制他人未经许可的复制、传播、实施、使用等行为。这样,需要考虑到知识产权作为“许可权”实际上是超出了传统物权的严格自治范围,进入了社会公共区域,因此,当私权与公共利益发生冲突的时候,知识产权权利人必须对自身的权利范围作出让步。这种让步应该如何成为知识产权法的基本原则,需要进一步论证。实际上,早在1837年2月,法国行政审判庭权限争议法庭在“勃朗哥案”的判决中确立了公共权利不能完全由民法调整的界定:“公
20、共权力行政不能在民法典中确立,不能用调整私人之间关系的原则来调整,而应根据公共服务和协调国家与私人的需要作出专门规定来调整”。ZW(2转引自:宋功德行政法哲学,228页,北京法律出版社2000年10月版。ZW证明,知识产权中的公共政策不是民法调整的内容。 知识产权法调整的领域既包括生产领域也包括非生产领域纯粹的求智活动。这样,知识产权需要两个领域的基本原则,才能维护两个知识领域的正常秩序。一个领域是为了知识产品的生产、使用、消费、流通而进行的知识活动,它是将知识活动纳入资本生产模式中,这就是目前被严格限定的“知识产权”,它满足知识产品生产、流通、消费、使用的秩序价值;另一领域是为了人类知识总量
21、增加而进行的纯粹的求智活动,比如科学发现 ,它属于“非生产领域”(或非资本模式下运行的知识生产)的知识活动的权利。不同的知识活动领域有不同的激励目标和行为方式。将不同行为领域的知识权利归类为同一个知识产权法中,难免出现规则、原则的相互矛盾:两种知识活动的目的是不同的,甚至可能是相反的人类纯粹的求智活动的目的是为了知识总量的增加,客观目的是为了人类共享知识资源;以生产知识产品为目的知识活动,是为了确定个人对智力成果的独享权利,获得个人知识财产权。知识产权法应该提供整合两种不同目的知识活动的一般衡平原则。 知识产权虽然是一个独立的财产权系列但并没有在实在法层面形成稳定的成文法。专利法、商标法、著作
22、权法、商业秘密法等,虽都归类为“知识产权”,但“知识产权”至今还是一个法律俗语。在这个法律俗语之间的各个具体制度的法律功能是不同的:专利法为了保护以生产工具为主要对象的技术,包括发明技术、实用新型技术、外观设计等,它的目的是促进生产技术的革新,提高社会劳动生产力;商标法是为了保护商品流通中的商品与商品之间的区别,以利于商品的正常流通;著作权是为了保护创作,为了人们精神需求提供作品;商业秘密法的最大的法律价值是保护商业道德,商业道德的维护是商业秘密法的宗旨和原则。这些不同法律功能的制度,如何能够整合到完整的“知识产权法”中?它们是不同的部门法,还是对人类共同知识活动中不同价值和意义的知识提供的不
23、同的保护机制?不同的保护机制中是不是包含了不同的衡平条件?这是知识产权法必须解决的理论问题。 三、知识产权法中理性国家职责的新发展 本文在此讨论被TIPS协议“知识产权是私权”理念下被遗漏了的理性国家在知识产权衡平中的法定责任。传统民法是国家将自古罗马以来形成的习惯、规约、交易规则等,上升为国家法律确认并制定下来。在传统商品经济中,国家实行“不干预”政策,按照传统商品经济的生产规则运行,经济自由制定了私法自治的原则。但知识产权法中的国家职责则不同,它行使了特殊的理性职责。 首先,知识产权法中理性国家的责任有了新发展:当美国1776年独立宣言中称“人生而平等;人生而具有造物主赋予的某些不可转让的
24、权利为了保障这些权利,政府才在人们中间得以建立,而政府的正当权利则来自被其统治的人们同意。”及1789年法国人权宣言中“任何政府联盟的目的,都是保护人的不可剥夺的自然权利,这些权利是:自由、财产、安全和反抗压迫”时,已经意味着 法治国家下的政府必然是理性政府,统治理性政府的国家,必然是“法治国家”、 “理性国家”了理性国家就是在承认个人权利的前提下,以个人权利为核心完成整个社会秩序的构建。理性国家不仅需要鼓励和刺 激整个社会进步,而且当私权和整个社会利益发生冲突时,它必须在社会权利和个人权利之间掌握衡平。理性国家对“知识产权”保护的特殊职责表现在:它是近代法治国家“创制ZW(1 关于理性国家“
25、创制”知识产权及创制过程中的“对价原则”与“衡平原则”,本文另有专论。 ”出的一种新财产权,不是“确认”某种自然法则。“为了人类的共同的知识活动”而保护“知识产权”是理性国家创设知识产权法的立法宗旨。 “对价”是在专利法、商标法、版权法中体现最明显的一个制度特征。“创制”传统知识产权法的过程,就是一个“对价”的过程。版权法是一个经过对价的灵巧的衡平机制。1709年安娜法案一开始就将版权保护期做了限制:十四年;ZW(2英国安娜法案以前,“出版商版权”就已经存在了两个世纪。而且,出版商的版权没有期限限制。安娜法案是资产阶级国家以理性国家的身份颁布的版权法。对出版商权的期限限制实际上是实现了作者权和
26、出版商之间的利益平衡。参见:Patterson,L.Ray & Linberg,Stanley W:The nature of copyright,a law of users'right,第21页。 美国宪法中的知识产权条款中,也明确了国会有权“通过为作者和发明者,向各自的著作和发明提供有期限的独占性权利,以促进科学和实用技艺的进步”。ZW(3United States Constitution,Article I,Section 8,Clause 8。 证明了作品保护是有期限的。世界各国的版权法都对版权保护的期限做了限制,证明理性国家在执行版权人、著作权人、社会公众之间“衡
27、平对价”的职责。专利法也是一个“衡平对价”的信息交换系统:以权利人“公开”技术秘密为交换条件,获得有期限的对该技术的垄断权,以最终促进技术的进步和信息的快速流通。因此,专利法中也体现了理性国家衡平对价的职责。徐:专利权垄断性的法哲学分析,中国法学,2002年4期。 商标法中对“不能申请的标识、符号、文字”等限制规定,也体现了公共符号资源与商标权人对商标与识别性标记之间的衡平。这样,理性国家的职责在知识产权制度中比较传统民法就有了某种程度的新发展在“知识活动”与“知识产权”、知识产权与公共知识资源及社会公共利益,甚至发达国家与发展中国家之间的“对价衡平”成为理性国家的“法定职责”。知识产权研究应
28、该进一 步深入研究这种职责产生的历史条件和社会背景,从中找到现代理性国家的对社会社会的衡平责任。 其次,进一步分析知识产权法中“授权行政机关”的特殊法律地位。专利法、版权法、商标法等既然是仅仅提供了一个对价衡平的“机制”,那么,具体权利客体的形式审查和价值审查就需要理性国家授权行政机关来完成。“审查许可”因此成为理性国家授权行政机关产生的新职权。能不能因为知识产权法中行政机关的直接介入的规制方式而否定知识产权法的民法基础?本文认为,不能。传统财产对象是有体物,能以个人有效占有为核心而设立严格自治的个人权利范围,因此,建立在有体物上的权利,最大限度的保护了意识自治,形成了传统自由经济模式的产权模
29、式:个人自治、三权分立、法治国家的逻辑演绎历程。徐“个性自由”与“法治国家”的关系,暨南学报,2000年4期。 因此,国家才“无须”干预私权自治。知识产权法是知识活动的本质特征、自然属性、社会属性上“拟制”的财产权。“无传播则无财产权”,因此,传播本身就超出了私权自治的领地,必须由国家协调。知识活动的共同性使国家必须将促进科学艺术文学繁荣作为宪政理念,掌握知识产权与共享知识之间的衡平。也必须授权行政机关来执行以实现这个宪政目标。理性国家通过法律授权,确定专利局、商标局等行政管理机关履行国家理性的“审查职责”按照理性国家确认的保护条件,确认每一笔“衡平对价”交易的发生、监管每一笔“衡平对价”的衡平性。因此,专利局、商标局等实际上是具体权利的确权机关而不是一般的行政监管机关。这是一种新型财产权获得方式。与传统公法上的国家直接干预立法的行为本质上是不同的。传统财产法中,虽然也有国土局、房管局等国家授权的行政机关行使对私人房屋、土地行使行政管理职责,但房管局等行政机关不可能超越行政监管权而享有行政“确权”,比如,自行制定房屋、土地等财产的确权依据等。房管局、国土局等不需要时刻考虑“衡平对价”的审查原则。 但,作为授权行政机关,专利局、商标局可以对具体知识产权确权,却无权修改宪法中国家
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