法律知识款中宪法上的财产权条

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法宪法上的财产权条款中在RC Cooper v. Union of India案中，75涉及到了1969年颁布的银行公司(事业收购和转让)法，该法规定了对主要商业银行予以国有化。76法院援引了在Kochuni案和Vajravelu案判决的多数意见，法院判决法律所规定的确定征用补偿的原则是不相关的，因此也是不合理的，原因在于征用影响的是整个行业的方方面面，而所规定的确定补偿原则仅限于资产价值部分。因此法院判

2、决该法整体上无效。这一判决激起了与国会面对面的冲突，国会于1971年通过了宪法第25修正案，推翻了银行国有化案的判决。77在银行国有化案判决后不久，在1971年2月的选举中，国大党在两院都赢得了三分之二多数，国大党在竞选运动中的特色在于，它注入了反对司法和促进社会变革的情绪，大选后不久新政府针对Golak Nath案78和银行国有化案而颁布了宪法第24和25修正案。79第24修正案意在通过明确规定来让宪法中的基本权利服从于议会的修宪权，来推翻Golak Nath案的判决。而第25修正案则意在试图连对补偿问题的司法严格审查也一并取消。第25修正案删除了第31条第2款中支付“补偿”(compens

3、ation)的义务，代之以支付“某一数额”(an amount)。在Kesavananda v. State of Kerala案中80，这两个修正案的效力都受到了质疑，这也成为了法院抵抗立法机关的最后机会。在Kesavananda案中，最高法院的多数意见(13名法官中的7人)判决国会不能去废止宪法的基本特征、基本结构或框架，以至于改变了宪法的性质。81然而，如一位持多数意见的法官在意见书中指明的那样，82财产权并不构成基本特征之一，它“并不构成宪法的基本基本结构或框架”。因此，第24和第25修正案为多数意见所支持。在这个判决中最高法院最终作出了让步，放弃了对补偿是否足够合理的管辖权。83Ke

4、savananda判决实际上是一场妥协，使得政府可以自由的对宪法上的财产权加以限制，也没有完全剥夺法院对关于宪法修正案效力的管辖权，这场妥协为立法机关和法院间围绕财产权冲突的终结奠定了基础。然而不久后出现的政治困境促使甘地(Ghandi)宣布国家紧急状态。84随即提出的讨论建议乃是要起草一部新宪法，将根本不承认法院的司法审查权。这也强化了法院所抱有的司法节制的新倾向。在紧急状态后1977年举行的大选中，甘地政府为人民党所彻底击败，人民党倾向于彻底取消对财产权的宪法保护，85于是通过颁布了1978年宪法第44修正案来终结了法院和立法机关的冲突。该修正案将宪法的第2篇中的基本权利部分的第19(1)

5、(f)款和第31条删除，代之以在宪法第12篇增加了第300A条款，第300A条款只是规定“未经法律授权，不得剥夺任何人的财产”。作为在宪法第12篇中插入的一款，第300A条款确立了一项宪法权利(而非基本权利)，它并未保障什么，只是要求剥夺财产权时需要有有效的法律授权，该法由立法机关在立法权限范围内颁布，不得侵害基本权利或违反其他宪法上的限制。86这一结果与加拿大的情况多少具有可比性，在加拿大也没有锁定对财产权的保障，尽管有一开放式的宪法条款来保证对财产权的剥夺要遵从基本的正当程序要求。874.宪法财产权条款还是保障?卡斯卡尔森反对将财产权条款纳入南非宪法中的主张，一方面是基于他对印度宪法斗争的

6、解读，88另一方面则是基于美国式思考方式而感受到的财产权入宪的危险。89美国式的思考方式也是尼戴尔斯基反对财产权宪法化论述的关键点所在。90在本部分，我将试图从印度的历史中及对宪法上财产权问题的美国式思考中，来对宪法上是否锁定财产权的问题予以界定和描述。为了论述方便，我姑且假定(在此不对其加以分析或论证)尼戴尔斯基的反对意见源自她所描述的美国范式，尽管当然她的论述也为印度宪政斗争的实践史所支持。我的论题在于，尽管尼戴尔斯基在分析私人财产权和立宪主义关系时，描述的是美国的特定历史与传统，而且尽管她的反对意见着重于自由放任和自由市场假定，而这些假定在美国宪法财产权问题的法律理论与学术讨论中也占据支

7、配地位，91但她的反对意见并不是基于纯粹的地方性的考量。相反的，我认为，参较印度的历史，尼戴尔斯基的主张并不限于某一区域和某一特定宪制背景。她有某些主张作为向心力，她对财产权宪法化的反对意见92围绕着这个向心力不断往复回转，并从中汲取能量，而这种意见可能在各国都会存在并产生影响：自由市场、最小国家的自由论者及其所树立起来的公域与私域间的屏障，从而除非在最特别情况下，都可使得财产权绝缘于国家规制之外。在自由放任的自由论者的叙事中，每一问题都要受到公私分野隐喻的影响：有限政府的运作显然是在公共领域边界之内，在私人领域则是由“市场动力”支配，法律(普通法)的作用则是在于明辨公共事务和私人利益之间的区

8、别。这一主题构成了尼戴尔斯基反对意见和印度财产权条款历史间的连接点：印度最高法院和立法机关之间所展开宪法斗争的根源在于，对于财产权的性质和缘起，对于财产权、立宪主义和国家权力合法运作之间的关系，两者的认识存在着根本性的分歧。在印度，立法机关是以改革论者的姿态出现的，它要求通过立法来对现有的财产权保有及配置模式加以干预;最高法院运作的假定则是原则上(也是正当的)私人财产权应绝缘于国家干预之外，而这也为宪法上的财产权条款(也是正当的)所支持。或许可以通过对印度从1950年Kameshwar Singb v. State of Bihar案93到1973年Kesavananda v. State o

9、f Kerala案94判决的方向性变化的描述，来说明印度最高法院最终认识到国家不仅有政治责任和法律权力来推行土地和经济改革，而且它能也应当能实施这些改革，哪怕是私人财产利益受到妨害;进一步的，这一权力并不为宪法上财产权条款的存在而排斥，但在其效果上要作出调适。如果用尼戴尔斯基的分析术语，或可以说法院最终认识到并不因宪法上财产权条款的存在，私人财产权就一定绝缘于国家干预之外。当然，一个很重要的限定在于，印度最高法院最终获致这样的认识，更多的是出于政治现实而非宪法现实：法院认识到这是个政治实践，它只有妥协和牺牲对财产权强制征用的充分补偿的审查管辖权，才能保有其违宪审查权。这样看来，Kesavana

10、nda案的妥协判决并非是对尼戴尔斯基所描述的两难困境的解决方案，而只是承认了困境的存在，并宣告这是一个根本性的难题。这似乎是对尼戴尔斯基观点的强调：宪法上对财产权保障的锁定，最终带来的将是在宪法对私人利益保护和国家对公共利益促进间难解的冲突，唯一能克服这一冲突的切实办法就在于，倾向于两者之一，而去牺牲另一个。问题在于：是否就一定没有摆脱困境的出路，或者这难道果真是财产权宪法化的根本结果吗?私人财产权利益和为公共利益对财产权的规制间的关系是否一定就是冲突或紧张?尼戴尔斯基95和卡斯卡尔森96认为假定宪法权利法案中锁定财产权的话，那么这个问题一定是具有根本性的，冲突也是不可避免的，他们的论断也为印

11、度的斗争史所印证。97换言之，一旦财产权被宪法化，要想避免上述问题，要么就得牺牲宪法上已锁定的对财产权的保护，要么就得牺牲国家促进公共利益的权力和责任(这本可能有必要以私人财产权为代价)。根据这样的进路，财产权条款的主要意义在于保障，是公私领域间的屏障，将夜警国家观念下所内在的限制予以制度化。这样它赋予了财产权本身以古怪的双重宪法性格：财产权既是将私域绝缘于公共领域的屏障，也是这屏障所庇护的最为重要的权利。这一观点也构成了尼戴尔斯基(及卡斯卡尔森)反对财产权宪法化论述的核心特征，显然这为宪法和财产权理论都提出了一个非常重要的问题。98另一方面，墨菲99将印度的宪法挫折归咎于印度法院的无能，认为

12、法院没能依据宪法上权利法案的要求，来创造出适合违宪审查的情境，由此也暗示这个问题并非是根本性的，如果假定法院换个不同的姿态，来处理财产权条款和紧急态下为公共利益而对财产权规制的关系，就能克服或避免这个问题。这一暗示开启了一条新的分析路径：是否法院采用了正确的(或更好的)违宪审查框架，就能避免尼戴尔斯基指出的宪法上锁定财产权条款所面临的困境呢?如果这是可能的，印度进路和其他替代进路又有怎样的区别呢?稍微扯远一点，能否简单化的认为财产权条款只是对既存财产权保有的保障呢?而且，如果替代的框架和进路确是可能的话，尼戴尔斯基的反对意见究竟又有怎样的隐喻呢?尼戴尔斯基自己就已开始了这样的探究，她提出了发展

13、宪法财产权理论的许多基准，尽管她坚持认为自己所描述的这些基准只是次优的选择，其前提在于财产权已经宪法化，而且已无再去争论最好不要将财产权宪法化的可能。有必要完整引述她的论述如下：100“最后，如果将财产权宪法化，会有怎样的助益?我在这里提出的论点或可成为鼓励法院未来发展方向的导引。应当尽一切努力告诉法官，宪法上规定财产权的目的在于，在一个自由、平等和民主社会中，保护人们的物质资源关系不受恣意的、歧视性的侵害，防止不具正当性的会妨害个人自治或尊严的对财产权的重构。理论假定的开端应当是国家创立了财产权制度，而财产权制度及其限制的轮廓应是付诸民主决断的事项。理论还应该认识到立法和规制会经常性的对财产

14、权产生影响，只有当存在妨害自治或尊严的恣意的、歧视性的或不正当的侵害时，法院才适于介入。”从尼戴尔斯基的框架中可以至少推演出五个原则：(1)要开始对宪法上锁定财产权理论的讨论，就要明了宪法上锁定财产权的实在原因首先在于：保护人们及其对财产权的关系不受恣意的、歧视性的或不具正当性的侵害(并非是一般性的让财产权保有就绝缘于国家干预之外)。换言之，讨论的首要出发点在于，不能简单的如自由论者那样认为，财产权条款就单单是保障的屏障。(2)国家对财产权关系的干预是否是恣意的、歧视性的或不正当的，至少部分的要看在一个自由、平等和民主社会中，它所造成的(对诸如自治和尊严等第一位阶宪法价值)的妨害是否具有正当性

15、。这意味着将国家合法干预财产权的可能性视为一个原则问题，而对于每一对财产权的侵害，都应求诸实体性的、价值导向的标准，进行个别化的判断。(3)讨论的起点之一在于国家创立了财产权制度，财产权的价值得以实现和保护。但财产权虽有边界，仍不断的要求诸民主决断。这意味着财产权制度是动态的，财产权保有未必就与国家干预相分离，对于国家对财产权的正当干预而言，还是存在着一定宪法边界的。(4)基于财产权要经常求诸民主决断或再决断的假设，无可避免的财产权要经常性的受到一般的、正当的立法和规制的影响。(5)如果能接受对财产权加以民主决断的边界，那么只有对于恣意的、歧视性的或不具正当性的对财产权的干预，法院才能介入。在

16、本部分的剩余篇幅，我将始终在尼戴尔斯基反对的自由论者的自由放任进路与她本人在这些基准中所反映出来的进路间展开比较。自由论者的进路倚重的是保障导向(guarantee-oriented)的视角，来审视宪法上对财产权的锁定。其附随的假定在于有限政府以及公私领域之间的分野，并推想这一分野又为宪法上的财产权条款所强化。而另一方面，尼戴尔斯基的基准又是另外一套理论，她是沿着限制导向(limitation-oriented)的视角来审视宪法上对财产权的锁定，从这种意义上来说，她强调财产权本身是固有的，且不断求诸民主再界定和规制的事实。尼戴尔斯基坚持认为财产权原则上不应被宪法化，而且限制导向的财产权的宪法理

17、论的发展，也只不过是一个次优选择。然而，她在前面提出这些基准的隐喻在于，通过这些原则的遵循，法院可能会避免因宪法上锁定财产权条款而带来的困境。从尼戴尔斯基的原则中可以判断，限制导向的财产权理论的主要特色在于，它不像自由论者那样将财产权条款视为保障屏障，因而也就不一定非要以牺牲对财产权的保护或是对公共利益的促进为代价。相反，它试图在对已有财产权保有的保障(针对持有财产权的个人)和对个人财产权的限制(为了公共利益)之间，去保持宪法上的紧张(tension)或达致宪法上的平衡(balance)。101如果这样的理论是可能的话，而且如果它实际上能避免尼戴尔斯基在对财产权宪法化的反对意见中所陈述的部分危

18、险的话，结果就是这反对意见很大程度上就失去了力量。毕竟，如果在宪法上锁定财产权之后，还能发展出适于司法审查的框架，且能避免尼戴尔斯基所指出的危险，那么再来讨论是否应将财产权条款入宪的问题，意义就不是太大了。似乎所剩下的唯一问题就在于，是否真的有可能发展出来一个司法审查框架和一个限制导向的宪法上财产权理论，从而并不一定将财产权条款作为绝对保障而使得财产权保有绝缘于国家干预之外，且能避免尼戴尔斯基反对意见中所提到的那些风险。简言之，如果有可能发展出一套宪法上财产权理论，避免尼戴尔斯基反对意见中提到的那些问题，且根据财产权条款的解释和适用，来发展出来相应的违宪审查模型。如果这样的话，就不能轻易去否定

19、宪法上包含财产权条款的可能性。在本文的接下来的两个部分中，我将沿着这样的思路去分析两种不同的可能性：首先，在第五部分，我讨论了一个例子，虽然没有设计完好的财产权条款，法院还是发展出了一套司法审查理论和宪法上财产权理论，这与尼戴尔斯基提出的限制导向的理论颇为相似。其次，在第六部分，我也讨论了一个例子，是在财产权条款拟订过程中，如何为了发展出来一个限制导向的财产权理论，而建立起了相适宜的宪政框架。5.澳大利亚：解释性平衡澳大利亚的财产权条款出现在一部相对悠远的宪法之中，在法院发展出如尼戴尔斯基基准所暗示的限制导向的宪法财产权理论中，财产权条款并未能提供多少文本上的助益。从条款的拟定时代和轮廓上看，

20、该财产权条款与美国宪法第五修正案有着更多关联，而迥异于二战后拟就的诸多典型的二十世纪权利法案。这使得就围绕该条款的判例研究变得格外有趣，因为法院最近发展出来了与尼戴尔斯基的基准相契合的限制导向的法理学;而非尼戴尔斯基所反对的保障导向的法理学，因为有人可能期许在相对悠远的十九世纪(因此可能是自由论)的宪法中会是保障导向的。澳大利亚联邦宪法(1900)并不包括一个典型的、明白和锁定的权利法案，而宪法第51(xxxi)节也不是一个典型的财产权条款。102该节所在条款勾勒出了澳大利亚联邦议会的立法权，意在确保联邦政府能以征用权(eminent domain)为根据来征用财产。103然而法院将这一条款视

21、为宪法上财产权的保障，104而莱恩105则将对正当条件(just terms)的保障视为“权利法案规定”。由于它提供了财产权强制征用时获得正当补偿(“正当条件”)权利的保障，106且又作为防止征收权力恣意运作的保障，107从这个意义上澳大利亚法院已将该条解释为财产权的宪法保障。第51(xxxi)节有着给予和限制征用财产权的双重目的，这在早期的新南威尔士银行诉澳大利亚联邦案中就已得到确证。108第51(xxxi)节的作用在于，它旨在保障只有在有适宜授权(非恣意)且伴有补偿或“正当条件”时，联邦政府对财产权的强制征用才是合法的。然而，财产权条款所保障的不仅是对征用的补偿，还拓展成为征用财产权的宪法

22、缘起。该保障还确保不能让间接的征用游逸于第51(xxxi)节之外，也要服从“正当条件”的要求。109法院判决始终认为，其他涵盖财产权征用在内的宪法权力的运作，也要在第51(xxxi)节所施加的限制之内。据认为第51(xxxi)节的宪法保障是“将权力抽象化”，它可作为对其他任何立法中对财产权强制征收规定的补充。110这样联邦的财产权征用法律也必须要服从第51(xxxi)节中的规定，即便征用为其他宪法权力的运作所必须，亦不能例外。111(除非该征用意图很明确，受影响的征用源自“其他的权力源”，而落在第51(xxxi)节之外)。112这些例外情形在最近的判例中日益得到强调，最近判决的精要113在于认

23、为，并非所有的财产权剥夺都要接受根据第51(xxxi)节规定的“正当条件”保障。我的观点是这一新发展使得澳大利亚关于财产权保障的法理由保障导向的法理向限制导向的宪法财产权理论转变。在已提到的最近判决中，澳大利亚高等法院为排除第51(xxxi)节的适用而给出了一个全面的解释。114在这些判决中，重申了第51(xxxi)节并不适用所有对财产权的剥夺。首先，必须要表明对财产权的剥夺也构成了第51(xxxi)节中对财产权的征用，这意味着剥夺必须伴随着相应的对某些利益的征收，哪怕这是轻微的或不实在的。如果不存在利益，也就谈不上征收的问题，第51(xxxi)节也就无法成为画面的一部分。115然而进一步的原

24、则在于，即使确证特定的财产权剥夺会与第51(xxxi)节意义上的征用相关联，也不一定是所有的征用都能激活第51(xxxi)节中的“补偿条件”保障：已经认识到有许多例外情况，因此，当发现某一联邦的法律或行为对财产权征用有影响时，就要进入第二步的探究，去探究该征用是否构成基于第51(xxxi)节目的的对财产权的征用。116根据这些判决，有下列缘由之一时，对财产权的征用就落在第51(xxxi)节之外，也不受“正当条件”的保障：(1)当征用是因根据“不同的权力源”而起作用时，即被明确的排除于第51(xxxi)节之外。例如根据宪法第51(ii)节的规定来征收和规制赋税的权力，就是如此。117(2)其次，

25、当征用构成了其他权力运作的一部分，虽未明确为第51(xxxi)节所排除，但权力运作不允许补偿或正当条件时，征用则可能被排除。例子之一就是法律容许作为对侵害财产权犯罪的处罚而没收财产。118若将处罚作为合法管制方案的一部分，并必须支付补偿，则是没有意义的，因为处罚就已附随了对财产权的征用。(3)第三类可以排除的征用，所涵盖的法律或行为往往并非以征用为唯一或主要目的，每每是附随于采取合理和适当举措以促进其他目的为要旨。例如出于公共利益事项需要而对处于竞争关系的私方当事人(private parties)的权利、请求和利益加以调整或规制，这也是对警察权运作的一类典型定义。示例之一就是法律要确保退税得

26、退给的确负担了税赋的人，即使其他人根据契约权利主张法律上应取消退税来调整税赋。119这个案例表明“正当条件”的保障并不适于这类警察权的运作，120即便是它包含了影响附随的财产权征用的举措，也不能例外。然而，多少已并非新奇的：普遍认为补偿保障通常并不适用于警察权力的运作。这些澳大利亚案例中所暗示的重要限定在于，在第三类征用中，只有征用与所服务的目的相适宜且成比例时，才可以排除第51(xxxi)节的正当条件保障;如若不然，就得收回授权法的权威，依然必须依据“正当条件”保障条款来对征用进行严格审查。121这一限制使得澳大利亚的财产权条款理论逐渐摒弃了自由论者所持的保障导向的模式，财产权的保障功能不再

27、仅仅是作为使私人财产权免于国家干预的屏障，而该问题整体上所强烈浸入的语境叙事，为发展出一套限制导向的法律理论提供了绝好的机会。而更有趣的是，澳大利亚法院发展出了这种限制导向的法理和合比例标准(proportionality test)，而未从财产权条款的结构或措辞中获得多少助益。案例表明，合比例性检验主要用于确定财产权征用是否因其附随于来自不同权力源的合法行为，或是因为是对私人权利、请求和利益的调整，而落在第51(xxxi)节的正当条件保障之外。Mutual Pools案122和Lawler案123这两个案件都说明了这一点。当征用附随于如下手段时，其正当性源自其他的权力项，则财产权征用可免除于

28、第51(xxxi)节的保障之外：(1)在其他权力源下的，该手段适宜于且适应于非征用的正当目的，且(2)这些手段与相关权力源所维护的某些目标或目的成合理的比例(reasonably proportionate)。这意味着附随于在其他权力源下所采取的征用手段，并不一定就具有正当性，如果该手段不适于其他目的，或者带来结果与所服务目的不成比例，则可能还是要依据第51(xxxi)节的正当条件保障条款予以审查。这与其他国家124中用合比例性检验来判断财产权保障是否正当合理已十分近似。似乎很清楚的可以得出结论，在判定对财产权的警察规制是否走的太远，已不再因源自独立的(管制)权力源而具正当性时，合比例性测试会发挥其作用。在Australian Capital Television Pty Ltd. v. The Commonwealth;The State of New Sout