再论《元史·刑法志》的史源－从《经世大典·宪典》一篇佚文谈起

1、再论元史·刑法志的史源从经世大典·宪典一篇佚文谈起         06-05-18 14:11:00     作者：刘 晓    编辑：studa9ngns【内容提要】本文对元史·刑法志的来源问题进行了重新检讨，在指出元史·刑法志来源于经世大典·宪典的同时，又以宪典的一段佚文同刑法志进行比较，探讨了前者是如何被删削成后者的。此外，本文认为，刑法志（即经世大典·宪典节文）的内容

2、并不等同于大元通制，无论是从取材范围还是从截止时间而言，前者的内容都远比后者要更广泛。 【关键词】 元朝  经世大典·宪典  元史·刑法志   一   元史·刑法志为研究元朝法制史的重要参考资料，其材料来源，我国法学界长期以来认定就是元朝的法典大元通制，有的学者在引用元史·刑法志时，甚至径称引自大元通制。这种认识，大概是受到清末民初著名法学家沈家本（18401913年）的影响。在著述中，沈家本曾多次谈到以上观点，像在抄本元典章跋中，他提到“元史·刑法志采自大元通制。”1在历代

3、刑法考·律令八中，他又指出“元史·刑法志以大元通制为本。”2不过，这种观点实际上是站不住脚的，大元通制虽然已经失传，但“条格”大部分尚存，元人沈仲纬在所撰刑统赋疏中,还提到大元通制的篇章结构，指出其“断例”即“唐律十二篇，名令（实际上应为名例引者注）提出，狱官入条格”（以下为其余十一篇篇名），也就是说，“断例”以唐律十二篇为框架，但没有卷首的名例篇。3“条格”分“祭祀、户令、学令、选举、宫卫、军房（实际上为军防引者注）、仪制、衣服、公式、禄令、仓库、厩牧、关市、捕亡、赏令、医药、田令、赋役、假宁、狱官、杂令、僧道、营缮、河防、服制、站赤、榷货”等二十七篇，4拿这些内容和篇目

4、同元史·刑法志相对照，我们是无论如何也得不出上述结论的。 实际上，包括刑法志在内元史诸志的来源问题，很早就是史学家讨论的热门问题。早在清朝，史学名家赵翼就已指出经世大典为元史诸志的重要来源，认为“职官兵刑诸志，又有虞集等所修经世大典。”5自上世纪三十年代起，日本学者市村瓒次郎、中国学者翁独健、余元盦等又相继撰文详细讨论此问题，6集其大成者，又有王慎荣、叶幼泉、王斌合著的元史探源一书。学者们之间的观点虽然小有分歧，但在认定经世大典为元史诸志的主要来源上并无歧异，此观点殆已成盖棺定论。此外，专门就元史·刑法志的来源进行探讨者，还有日本学者安部健夫在1932年发表的重要文章<

5、;元史·刑法志>与“元律”之关系。7当时他撰此文的目的，主要是为了纠正另一位日本学者浅见伦太郎关于元史·刑法志来源于所谓“元律”的错误说法。8通过把元史·刑法志与经世大典·宪典的篇目相对照，安部健夫也得出了元史·刑法志来源于经世大典·宪典的结论。以上这些观点，已为国内外元史学界普遍认同。9可令人奇怪的是，迟至今日，这一结论仍没有被国内法学界众多学者所采纳，最近出版的许多法学论著，仍然重谈以前的老调。我想，这总不外乎是两个学科之间缺乏学术交流的缘故。 经世大典为元朝文宗时期修纂的一部政书，始于天历二年（1329年），成于至顺二年（

6、1331年），体例仿唐六典与宋会要，共880卷，另有目录12卷，公牍1卷，纂修通议1卷。10全书正文共10篇，其中君事4篇，分别为帝号、帝训、帝制、帝系；臣事六篇以吏、户、礼、兵、刑、工六部划分，但名称有所变通，分别为治典、赋典、礼典、政典、宪典、工典。在臣事六篇下面，又分若干子目。作为一部承前启后的官方政书，经世大典对后世的影响应该说是很大的，甚至连李氏朝鲜初年修纂的朝鲜经国典，不论是就其篇目名称，还是分类体系，也都与经世大典有着极深的渊源。11元朝灭亡后，经世大典被运往当时明朝的首都南京，供修纂元史时参考。明杨士奇编文渊阁书目时，曾著录该书，以后则不见记载，这表明经世大典大概在明朝中叶即已

7、亡佚。12尽管如此，由于虞集为经世大典撰写的序录保存下来，13我们仍可以据此了解经世大典的详细分类情况。如果我们拿经世大典·宪典序录所载篇目结构与元史·刑法志相对照，就不难发现，除了后者缺少赦宥篇和狱空篇外，其它20个篇目的名称、次序，二者完全相同。 不过，就笔者所知，元史·刑法志来源于经世大典·宪典虽已明确无误，但具体到前者是如何取舍后者的，目前还没有专文探讨。实际上，我们把现存经世大典·宪典的部分佚文同元史·刑法志相比较，是完全能够做到这点的。   二   现存经世大典佚文，除了前面谈到的虞集序录外，主要保存在

8、明人所编永乐大典残卷及据以辑录的广仓学宭丛书中，共有不到20万字的内容。14其中，宪典的佚文主要保存在永乐大典卷九一四验尸项下，约1万余字。我国元史学者黄时鉴曾将这部分佚文整理标点，仿广仓学宭丛书体例，定名为大元检尸记，收入他所编辑的元代法律资料辑存（浙江古籍出版社1988年版）一书。不过，黄先生在前面的说明中认为这篇佚文属于经世大典·宪典·杀伤篇是不正确的。我们在元史卷一¡五刑法志四·杀伤找不到这篇佚文的任何痕迹，而在同书卷一¡二刑法志一·职制上中却发现有这篇佚文的3段节文，且排列顺序与佚文完全相符。由此推断，这篇佚文实际上应属于经

9、世大典·宪典·职制篇。从这段佚文我们也可以看出，经世大典·宪典实际上是由一段段附有一个至数个断例的文字组成的，而这些提纲携领的文字主要应是宪典的修纂者对断例所体现的法律内涵进行总结而写成的，非元代法律原文。15 下面，笔者将这篇佚文予以引录。其中，文字下加曲线者，为元史·刑法志一·职制上中的相应文字，至于文字后面的断例，考虑到节省文字篇幅与对比醒目起见，这里没有收录，只是在每段文字后面标明了断例的数目。在全文最后部分，还有检尸式、尸帐式、检尸法三大段内容，由于体例与前者不同，又为元史·刑法志所不载，这里一并不录。 诸检尸，有司故迁延及

10、覆检16牒到不受，以致死变17者，正官笞三十七，首领官吏各 四十七。其不亲临，使人代之，18以致增减不实，移易轻重，及初覆检官相符同者，正 官随事轻重论罪黜降，首领官吏各笞五十七罢之，仵作行人杖七十七，受财者以枉法论。 官吏但犯者，虽会赦,罢降记过,本路仍别置籍，合推官掌之，遇所部申报人命公事，随 时附籍检举驳问。但因循不即举问，罪及推官。无推官者，令长司首领官掌之。廉访司 行部所至严加审察。（后收元贞元年、大德六年、大德七年断例四件） 诸有司承告人命公事，既获正犯人取问明白，却不检尸，纵令休和，反受告免检， 将正犯人疏放以致在逃者，正官杖六十七，解见任，降先职一等叙；首领官及承吏各笞 五十七

11、，罢役，通记过名。（后收大德六年断例一件） 诸有司检覆尸伤，正官有故，辄令首领官吏代行，却作亲身申报者，虽无差误，正 官仍笞一十七，首领官吏并二十七，通记过名。（后收大德十年断例一件） 诸有司，在监囚人因病而死，虚立检尸文案及关覆检官者，正官笞三十七，解职别 叙。已代会赦者，仍记其过。（后收至大四年断例一件） 诸有司辄听所部请於检覆尸状改殴死为病死者，正官及首领官各解职，注边远一任。 （后收大德十一年断例一件） 诸有司检尸，辄下令仵作行人改易元检定验已照勘明白处断，会赦者，元检官解职 别叙。（后收至大元年断例一件） 诸有司检覆尸伤，不亲临，听承吏、仵作行人受财虚检，不关致命重伤，以殴死为 病死

12、者，事发出首，仍坐之，虽会赦，解职，降先一品等叙；承吏罢役不叙；仵作行人 等革去，通记过名。凡人命重事，不准首原。（后收至大四年断例一件） 诸幕职未入流者，随行公使人惊殴人致死，承告迁延，不即检覆，以致身尸发变， 无从定验，虽会赦，罢职不叙，承吏同罪，长官容徇，解职别叙；吏属移易尸帐，长官 幕职容徇者，会赦，同上科罪。（后收皇庆二年断例二件） 诸有司检覆尸伤，轻听犯人称说，定验不明，虽会赦，解职别叙，首领官及承吏各 罢见役，通记过名。（后收断例一件） 诸有司官检覆尸伤，不能律下，致将听检无罪之人拷掠陵暴，要其酒食钱物，逼伤 人命者，各科本罪，仍於死人征烧埋银给苦主。（后收延祐元年断例一件） 诸

13、职检覆尸伤，不即牒报，而情不涉私者，笞一十七，记过。（后收延祐元年断例 一件） 诸职官覆检尸伤，尸已焚瘗，止传会初检申报者，解职别叙。若已改除，仍记其过。 （后收延祐四年断例一件） 诸民告所顾家童在逃，家童亲属辄移他人尸相诬赖，有司检验辄传会书填尸状，以 非法加刑，逼令屈招杀死者，初检官杖六十七，解职，降先品二等叙；追搜行凶器杖， 逼令妄认者，罪减一等，降先品一等叙；随从枉勘者，以次佐官罪减二等，解职别叙， 末署官减四等还职，通记过名。（后收至治元年断例一件） 诸司县官初、覆检尸，容隐不实，符同申报者，虽会赦，正官各解职，期年后降先 品一等叙；首领官及承吏罢役不叙。（后收至治二年断例一件） 诸

14、告人命事不与听理，致检覆失期，身尸发变者，正官笞三十七，首领官吏四十七， 通记过名。（后收至治元年断例一件） 通过对二者进行对比，我们不但证实了刑法志确实来源于宪典，而且还可发现刑法志修纂者是如何对宪典进行取舍的。 首先，是对断例的删削。根据上述佚文，我们不难看出，刑法志已将宪典所收断例毫无例外全部删掉。其次，是对总结性文字本身进行取舍。这部分内容的取舍应该说实在没有章法，拿上述佚文来说，除了笔者没有引录其中的检尸式、尸帐式、检尸法3段内容外，光是文中引录的15段文字，就被整个删掉12段，而且，就是保留下来的3段文字，还有一段被砍掉后半部分，仅剩下前半部分内容。正是通过这样两个步骤，元史

15、83;刑法志的修纂者把洋洋万余字内容硬生生砍成不足200字！ 元史·刑法志最为法史学研究者所称道的，是它与其它正史刑法志不同，保留了有元一代的大量法律条文。其实，这正是元史·刑法志修纂的粗疏之处。明初为了急于将元史成书，没有来得及做好各项准备工作，就匆匆开立史局。结果，从洪武二年（1369年）二月到八月，在完成元太祖到宁宗朝的史实共159卷后，即由于顺帝朝缺少材料而不得不告一段落。在用了半年时间采集顺帝朝史料后，明朝从洪武三年二月又重开史局，继续修纂到七月才宣告结束。元史修纂速度之快，可称得上二十四史之最。据有的学者统计，元史两次修纂时间分别为188天和143天，二者相加，

16、仅有331天。19具体到元史·刑法志，修纂时间就更短，因为从刑法志现有内容来看，我们根本找不到顺帝朝的内容，甚至连顺帝时期修纂的另一部重要法律文献至正条格也没有提到。这表明，刑法志其实在修纂的第一阶段就已完成了。而在这样短短的半年时间内，我们很难想象出元史的修纂者会有什么特殊作为。实际上，他们采取的只会是偷懒的办法，即摈弃当时尚能见到的大元通制、至正条格、六条政类等元代重要法律文献不用，仅仅选取了经世大典·宪典这样的现成材料删削一番就万事大吉。而且，通过前面对刑法志与宪典内容的比较，我们又不难看出，元史修纂者对宪典实际上只是毫无原则的草率删削，没有任何浓缩提炼，充其量只是宪

17、典一个低质量的删节本罢了。也正因为这些缘故，我们似乎有必要重新估价刑法志的价值。首先，它只是部分地保存了宪典的原貌，其次，所谓的原貌只是宪典修纂者总结性文字的部分重现，而这些对断例的总结性文字决非原汁原味的元代法律。   三   问题谈到这里，对于元史·刑法志在内容上是否等同于大元通制，我们似乎也应该有一个结论。既然元史·刑法志的内容直接取材于经世大典·宪典，这个问题还可以进一步解释为经世大典·宪典的内容是否等同于大元通制。笔者认为，即使抛开二者在性质上的差异不论，单就内容的丰富程度而言，前者其实也应该远远大于后者。这一问题，可以从两

18、个方面来分析。首先，宪典既然属于详细记载国家一代典章制度的政书内容，它的取材范围自应十分广泛，大元通制或许是其中一个来源，但绝非惟一来源。其次，我们也可以从时间上加以考虑，这里的时间不是指修纂时间，而是收录内容的截止时间。大元通制虽说是英宗至治三年（1323年）才颁行的，但它收录的实际上只是仁宗延祐年间以前的内容。正如欧阳玄所言：“大元通制为书，缵集於延祐之乙卯（1315年），颁行於至治之癸亥（1323年）。”20苏天爵也对此有所暗示，在上书请求续编大元通制时，他曾说：“然自延祐至今，又几二十年矣。”21而现存通制条格标明时间最晚者，确实也没有超过延祐年间的。22宪典的修纂，如前所述，应始于天历二年（1329年），成书于至顺二年（1331年）。即使以起初修