_奏谳书_受致书为屯_去亡_案三个司法术语再探

1、_奏谳书_受致书为屯_去亡_案三个司法术语再探先交由廷尉府僚属讨论拟定处理意见，再交廷尉定夺，所以奏谳书简文中紧接在“署某官某发”之 后，便 当 是“史 当”云 云、“廷 报”云云。 3150 汪氏以为，文书既是由廷尉署拆封，“吏当”自然是由廷尉署的官员所拟。日人宫宅洁观点与之近似，且更进一步地说:县级制方的文书毕竟是在第二次敢谳之处结束，此后的判决意见是由受理的上级机关提出的。县不能援引、对照律令，只能制成记录审讯经过的文书，封缄后向上级报告。 在收到文书的机关里，由狱史等开封文书，开封者的姓名以“署某发”的形式被记录下来。 收到文书的机关再次量刑。首先要列举判决意见，这一阶段可视为“史(

2、吏) 当史( 吏援引的法律) ”。廷尉下设“奏谳掾”，可参与决疑案。判决意见的推敲拟定，或许正是经由这些掾吏之手。拟定的判决意见在“廷”上报“廷以闻”，以等待裁断。在此，“廷”中的回答为“廷报”。 5314 两位先生皆共同提出，“吏当”是廷尉署的官员所拟定的意见，拟完后再交由廷尉裁决，此于奏谳书第二十一则“杜女子甲和奸”案，可得着印证。 案中的杜女子甲被婆婆素控告，夫死未葬却与男子丙于棺后内中和奸，此案从县廷奏谳至廷尉署，原因便在并未捕获男子丙，捉奸并未成双，也无当庭问讯，难以构成和奸事实。廷尉署的三十位官员，想方设法地从相关条文中，终于议出女子甲犯了“次不孝”及“敖悍”罪。但问题是，这与婆婆

3、素原告的和奸罪何干? 更何况和奸罪只需论处“耐为隶臣妾”，此案奏谳至廷尉，何以却议出了两项“完为城旦舂”罪呢? 廷史申服役返回，提出了五道设问，终于导正三十位廷尉署官员的误判。此案可证，廷尉署确实是由僚属共同商讨议罪。但问题是，即使廷尉署有议罪的事实，也不能因此便断定，“吏当”所拟定的判决意见，必然是出自廷尉掾吏之手。尤其宫宅洁对“廷报”之“廷”字，又提出了如下看法:作出答复的是哪一级机关，未必有明确的记载。按实际等级，可视为郡，或中央廷尉，或皇帝，但措辞一律用“廷”。因此这里所说的“廷”，不指“廷尉”等特定机关。 5314 此段内容与前段引文，显然已出现两个极大的不同观点。首先，“廷报”之“

4、廷”，层级若可以由郡延伸至皇帝，则“吏当”所拟，便未必非出于廷尉僚属不可。其次，“廷报”与“吏当”应当是出于不同层级( 或单位) 之手，若“廷报”为郡，则“吏当”的拟定，便极可能是由郡的僚属，或由奏谳的县廷提出。宫宅洁言: “县不能援引、对照律令，只能制成记录审讯经过的文书，封缄后向上级报告。”不知所据为何? 此外，奏谳书一至十三则奏谳案例，第一则是由夷道奏谳、第二、五两则，是由江陵县丞奏谳、第三、四两则，为胡县县丞奏谳。这五则县、道奏谳案例，皆有“吏当”( 或“吏议”) ，除第二则无“廷报”，其余皆有“廷报( 或“廷以闻”) 。第六至十三则奏谳案例，全数由郡( 二千石官) 所奏谳，但完全不见

5、“吏当”( 或“吏议”) ，而皆有“廷报”。虽然我们不能单凭这十三则案例的对比现象，便推测“吏当”只有在县、道奏谳时才可见，但却或可由此而排除，“县”未必不为“吏当”拟定者的可能性。 既然学界皆认为，“署狱史曹发”与后文的“吏当”有关，或许我们便可从“署狱曹发”处，再进行探究。首先是“署”字，汪桂海及宫宅洁二氏，皆释为负责拆封者所做的签署记录; 武汉大学简帛中心释为“署名”，即指定由哪个单位收文或发送。三位先生之意见，多着力在“书之”之意涵上，此于史料中确实可见。如汉书郑当时传: “翟公大署其门。”师古曰: “署谓书之。”其次为“狱史曹”三字，文献未见此三字并称，仅可见“狱史”之官名。 唯“狱

6、史”究竟隶属于哪个层级? 我们仍需透过史料，以进行梳理。后汉书百官志廷尉载:“廷尉，卿一人，中二千石。本注曰: 掌平狱，奏当所应。凡郡国谳疑狱，皆处当以报。”李贤注: “汉官旧仪曰: 员吏百四十人十三人狱史。”除了廷尉之下设有“狱史”，县及乡也有设之，汉书于定国传: “其父于公为县狱史、郡决曹，决狱平。”、后汉书百官志县乡李贤注引汉官旧仪: “乡有秩，狱史五十六人。”西汉宣帝时之丞相于定国( ? 前 40) ，其父曾担任县狱史及郡决曹之官职; 汉官旧仪亦列举乡设狱史五十六人，此即说明乡、县皆有“狱史”之职。除了乡、县，郡也设置“狱史”。严延年出任河南太守，曾“察狱史廉。”师古云: “延年察举其

7、狱史为廉。”6卷九十“其狱史”所指即为郡狱史。 透过以上史料，知“狱史”一职，乡、县、郡及廷尉皆有之，徒据“署狱史曹发”，实在难以断定，其究竟当隶属于哪个层级。不过，既然“发”为拆封，便表示签署此记录者，絶对是收到奏谳文书后之单位; 此案既是由夷道所奏谳，收到文书者便应当是郡以上之层级。若如此，则郡及廷尉署官员，便皆有可能是拆封文书后，对廷尉奏呈“吏当”者。 笔者只言奏呈，却不言拟定，实是因“吏当”的确切提出者，简文并未记录。笔者初步假设: “吏当”之拟定，应是县至廷尉署的官员皆可为之。因秦汉时期，县是决狱的最基层单位，县即使对疑狱难以裁决，而需向上奏谳，应当也有拟定“吏当”的86书中有署某官

8、某发的话，如奏谳书一署某官某发，奏谳书二署某官某发，奏谳书五署狱史如廥发。有人认为这是奏谳之辞中的署文、发文狱史之名，把发字理解为发文即发送文书，这是不 正 确 的。这 个发实 应 释 为 开 启，拆封。”3150汪氏之观点，主要是归纳 A8 破城子甲渠候官治所出土之木简，而得出的结论。今各列举一发文及拆封例如下。 1 发文 卒胡朝等廿一人自言不得盐言府一事集封 八月庚申尉史常封( 13644) 。 4228 这是甲渠候官移送给都尉府之文书，文书内容言及士卒胡朝等廿一人，自言没有得到廪盐。共一份文书( 即“一事”) ，写成多份集装在一个容器封缄内，或封检的封泥印信之数超过二处( 即“集封”)

9、。发文时间为八月庚申，是由一名为“常”的申尉史，负责封印及发送。 2 拆封 居延尉丞，其一封居延仓长，一封王宪印，十二月丁酉令史弘发。( 13643)4228“居延仓长”应是指居延都尉府下属之居延城仓之长。这份文书之封检上有两个封印，一是“居延仓长”印，一是“王宪”之印。拆封时间为“十二月丁酉”，拆封人为令史弘。“发”字之前，记录了封泥内容，这是收受文书时应有的记录。二年律令行书律简274 275 所记载的规定，可以提供我们了解记录封泥的原因:诸行书而毁封者，皆罚金简 274一两。 书以县次传，及以邮行，而封毁，县劾印，更封而署其送徼( 檄) 曰; 封毁，更以某县令若丞印封简 275。 封泥是

10、记录行书发文并封缄的最主要根据，秦、汉时期邮人传递行书时，或常见延误传递时间，或不慎毁封状况。收到文书之单位，除了要仔细核对封泥之真假，也要详细记录封泥内容，及收文之时间。 若已毁封但文书又必需继续传递者，则改由收文的县令或县丞之印封缄。 透过以上两项材料，可知区分发文与收文的最主要关键，便在最终所记录的，是“封”字或“发”字。“封”表封印并发送; “发”为拆封，且会记录封泥内容和收文时间。拆封之后，必需做收文登记，再“交由专门办理文书的文吏，或直接呈送本官署长吏审阅批办。”3148( 二) “吏当”由此可知，本案之“署狱史曹发”，或是指名为曹的狱史，负责拆封这份奏谳文书，并呈文给所属长官批办

11、。但问题是，此时文书已发送至哪个单位了，究竟是郡( 二千石官) ? 亦或廷尉? 学界持有不同看法，且各家之观点，多是围绕在“吏当”或“廷报”上，亦即“吏当”是由哪个层级单位所拟，拆封文书者，大概便隶属于哪个单位。下文先罗列各家对“吏当”层级的归属看法，以资分析。 1 郡( 二千石官) 前文已言及，蔡万进先生主张“署狱史曹发”，为县道所发文，但蔡氏对“吏当”之内容，则以为是郡( 二千石) 所拟。其曰:张家山汉简奏谳书案例三“廷报”内容另简书写，反映“廷报”是对诸“吏当”意见的一种裁决。“廷报”与诸文书中“吏当”或“吏议”应不属同一个机关提供，具体说应分属郡二千石官及中央廷尉请求上级“谒报”，是要

12、同时将初步审理判决意见提供给上级的。 准此，郡成为决谳的最高地方机构，“以其罪名当报之”当是其工作范畴内的事情，只有“所不能决者，皆移廷尉”，“ 移廷尉”时，看来是将郡二千石官廷所作“吏当、吏议”意见一并上报的。 2142 蔡万进从“吏当”之前有“谒报”，参考张家山汉简研读班主持者李均明及徐世虹两位先生之意见，说明当郡二千石官难以审断定谳时，会将“吏当”的分歧意见，连同“下辖县道所上奏谳文书一同移廷尉，由廷尉以其罪名当报之。”2142至于“廷报”的内容另简书写，蔡万进先生也推测: “这一部分内容是与县道奏谳的疑狱文书、郡二千石官的包括吏当意见的文书一起下达给了疑狱的原奏谳机关县道的。”2143

13、武汉大学简帛中心虽未对此段内容提供意见，但在“署狱史曹发”下却注曰:“谒报”云云亦见于里耶秦简，如 J19 正面云: “谒报。报署金布发。”反观奏谳书“署( 发) ”，似是“报署( 发) ”之省，是说回报文书署明( 发出或开启狱史曹、中廥、狱西廥恐皆是郡中治狱机构) 。武汉大学简帛中心以为“署狱史曹发”，是郡的机构来发出或开启。惜“吏当”究竟是哪一个层级所拟，则未进一步说明。 2 廷尉 明确地指出“署狱史曹发”，是已到了廷尉署层级者，为汪桂海。其曰:“署狱史曹发”即是说此奏谳书在奏呈廷尉府之后，由狱史曹拆封。这些“署某官某发”一类的文字当是负责拆封者拆开文书的印封后在该文书最末签署的。奏谳书启

14、封后，85李均明汉简所见“行书”文书述略: “集封是指封装方式，即将要发生的多份文书集装于一个容器内封缄，亦与事类的多少无关。”载秦汉简牍论文集，甘肃人民出版社，1989 年版，页 115。 彭浩、陈伟、工藤元男著二年律令与奏谳书张家山二四七号汉墓出土法律文献释读: “简首第一字整理本未释，据红外线影像，似诸字。”上海古籍出版社，页 336。的惩处差异便极大了。秦律十八种徭律简115 规定: “御中发征，乏弗行，赀二甲。失期三日到五日，谇; 六日到旬，赀一盾; 过旬，赀一甲。”地方官吏为中央征发徭役，若耽搁而未征调，要赀二甲。迟到了三至五日，要被训斥; 超过六日至十日者，要赀一甲。同样是“失期

15、”，屯戍之惩处则与徭役形成天壤之别，汉书陈胜传载: “秦二世元年秋七月，发闾左戍渔阳九百人，胜、广皆为屯长。 行至蕲大泽乡，会天大雨，道不通，度已失期，失期，法皆斩。”均为秦时的法令，屯戍失期竟要论“斩”。 “斩”究竟为斩首或腰斩，史家并未明说，但透过无忧之案例，即知“斩”应为“腰斩”。汉书韩安国传如淳曰: “军法，行而逗留畏懦者要斩。”亦可证即使失期，当要腰斩。由以上两项材料即可说明，秦、汉时期对徭役和屯戍的要求本不相同，因两者的内容实有殊异。汉书昭帝纪注引如淳语:“更有三品: 有卒更、有践更、有过更。古者，正卒无常，人皆当迭为之，一月一更，是为卒更。贫者欲得顾更钱者，次者出钱顾之，月二千，

16、是为践更。天下人皆直边戍三日，亦名为更，律所谓繇戍也，虽丞相子，亦在戍边之调。”宋叙五先生释“卒更”: “为给郡县之役，一月一更。”由此可知，服徭役的处所是在郡、县，无论其劳动或安全程度，絶对远远胜过危在边境，得时时提防外族入侵的屯戍。秦汉时期逃避屯戍的情况或许相当严重，故法律对其惩处也便规定地格外严厉。 第二，秦汉时期只要是收到官方的征召文书、或被缉捕，无论有无冤屈，无论理由多充分，皆要遵照规定，先行前往征调处; 对前来缉捕的人员，也必须束手就擒，絶不能顽强抵抗。奏谳书第五则“拒捕贼伤人案”，士伍武于楚汉争战之际，早已降汉且自占名数，已不再为奴。但高祖十年( 前 197)七月，他原先的奴隶主

17、士伍军，却向校长池举告，言大奴武逃亡，如今出现在校长池管辖的亭西，请求校长池前往缉捕。武见前来捉拿他的求盗视，不但拒捕，还以剑刺伤求盗视。审理人员诘问武时即曰: “武虽不当受军弩( 奴) ，视以告捕武，武宜听视而后与吏辩是不当状。”士伍武见校长池、求盗视来抓拿他，他既早已不再为奴，户籍上便已登记他为士伍的身分。如此，他只需与二位缉捕官员，一道回官府里查询户籍即可，实在没有必要以武力辩护。同样地，本案的无忧即使认为自己已缴纳賨钱，不当屯戍，也无需逃亡，应当先前往征召所在地报到。 无忧经审理人员解说后，虽明暸法律并未规定，缴纳賨钱可免除屯戍，但他既曾见君长缴了賨钱，即可无需屯戍，心里尽管再不情愿认

18、罪; 或者对法律究竟如何施行，仍感到极度困惑。审理人员既已如此而诘问，无忧也只能以“毋解”回应，因无忧已再也无话可说了，他只能听凭官府做最终的判决。 如此我们便可理解，何以夷道和南郡，皆难以论断无忧罪名的关键，实是因无忧不明法律规定，加上他曾见君长缴纳賨钱，便无需屯戍。这两项因素，都让无忧难以心服口服的认罪，无忧只是因无辞可辩，而只好听凭法律裁决。先秦法制有“三宥”的规定，其一便是“弗识”，罪责可得到赦免。 无忧不奉征召而逃亡，应当颇符合“弗识”的状况，或许夷道和南郡仍存留着先秦的法制思维，加上秦、汉之际，法制推行地还不够久远，对“一决于法”的精神也掌握的不够深入。无忧虽无辞可辩，但又非真心服

19、罪，审理人员在此两难之下，最好的选择，应当是向上奏谳。 南郡审理人员讯问完无忧，也将一切实情诊问完毕后，接着便是向廷尉奏谳此案。欲理清此道奏谳程序，必须先对简文所出现之“署狱史曹发”、“史( 吏) 当”和“廷报”等流程，进行一番梳理。 ( 一) “署狱史曹发” “署狱史曹发”最令人费解的，便是“发”字。 学界或释为“发送”，如日人池田雄一、高恒等皆主之。 蔡万进虽未明言其意涵，但他指出:汉初各县道向上级机关奏谳的疑狱文书，最原始形式可能也只是由首句“敢谳之”与末句之“敢谳之”间加上主体部分，即告、劾、讯、诘、问、鞫等内容构成。如果考虑到里耶秦简中诸县道上行至郡的文书皆要求给予回复的请求，文中皆

20、曰“敢言之，写上，谒报署金布发，敢言之”等字样，作为各县道上谳的疑狱文书，自然亦应当有此项内容张家山汉简奏谳书案例一至五中诸“谒报，署狱史曹发”等，应该也应当是县道奏谳疑狱文书中常用文书用语，也就是说，这部分内容应属县道奏谳文书中的有机组成部分，不可分割。 2141 蔡氏之意，本案自一起始“敢谳之”，至末了“署狱史曹发”止，皆是县、道奏谳疑狱的文书用语。既是如此，此处之“发”，应当比较近似“发送”之意。 另一释为“拆封”者，如整理者注: “发，拆封。 睡虎地秦墓竹简法律答问有投书，勿发。与简文同意。”1213汪桂海研究汉代官文书制度，亦提出与整理者相同之论述。其曰: “张家山汉简奏谳84详见宋

21、叙五汉文帝时期入粟受爵政策之探讨，载新亚书院学术年刊，第 12 期，1970 年 9 月，页 14。 ( 唐) 贾公彦疏: “郑司农云: 不识，谓愚民无所识，则宥之过失。若今律过失杀人，不坐死。”见周礼秋官司寇，十三经注疏本，页 539。 日池田雄一著奏谳书中国古代的审判记录: “发，发送。”刀水书房，2002 年版，38 页; 高恒著秦汉简牍中法制文书辑考: “狱史曹发文。”社会科学文献出版社，2008 年版，344 页。第 31 卷第 1 期 许昌学院学报 2012 年第 1 期Vol 31 No 1 JOURNAL OF XUCHANG UNIVERSITY No 1，2012收稿日期:

22、2011 09 20作者简介:周敏华( 1981 ) ，女，中国台北市人，历史学博士，助理教授，研究方向: 秦汉史及秦汉简犊。 奏谳书“受致书为屯，去亡”案三个司法术语再探周 敏 华( 东吴大学 中文学系，台湾 台北 111)摘 要:张家山 247 号汉墓奏谳书出土后，史料未及备载的秦汉时期司法制度彰显于世。研读奏谳书案例，除了通读简文，对其中的司法术语、法律规定，更需确切的掌握，方能理解该案记述的历史背景及司法制度的实际运用。奏谳书“受致书为屯，去亡”案中，“署狱史曹发”、“吏当”、“它县论”等三项司法术语，备受学界争议，对其进行若干梳理和解析，对认识秦、汉时期的奏谳流程，应有着极大的关键性

23、作用。 关键词: 奏谳书; 署狱史曹发; 吏当; 它县论 中图分类号:K877 5 文献标识码:A 文章编号:1671 9824(2012)01 0083 05 奏谳书中第一则“受致书为屯，去亡”案，是至今所出土的秦、汉时期奏谳案例中，相当具代表性的内容之一。其中所记述的司法术语、司法流程，大致还算完整，研读此案亦可以帮助我们认识秦、汉时期究竟是如何提请奏谳，及司法审判的运作流程。唯研读此案时，有三个司法术语，学界解读不一，此势必将影响到对秦、汉时期奏谳程序的认知歧异。本文试图在各家的研究成果上，再次梳理史料，以便于对此三项司法术语进行析解。在解读此案前，先节录该案之简文内容:十一年八月甲申朔

24、己丑，夷道 、丞嘉敢谳之。六月戊子发弩九诣男子无忧告，为都尉屯，已受致书简 1，行未到，去亡。无忧曰:变( 蛮) 夷大男子。岁出五十六钱以当繇( 徭)赋，不当为屯，尉窑遣无忧为屯，行未到简2，去亡。它如九。窑曰: 南郡尉发屯有令，变( 蛮) 夷律不曰勿令为屯，即遣之，不智( 知)亡故，它如无忧。简 3诘无忧: 律变( 蛮)夷男子岁出賨钱，以当繇( 徭) 赋，非曰勿令为屯也。及虽不当为屯，窑已遣，无忧简 4即屯卒，已去亡，何解? 无忧曰: 有君长，岁出賨钱，以当繇( 徭) 赋，即复也，存吏，无解。问，如辞( 辞) 。鞫之: 简 5无忧变( 蛮) 夷，大男子，岁出賨钱，以当繇 ( 徭) 赋，窑遣为

25、屯，去亡，得，皆审。疑无忧罪，它县论，敢谳简 6之，谒报，署狱史曹发。史当: 无忧当要( 腰)斩，或 曰 不 当 论。廷 报: 当 要 ( 腰) 斩简7。 1213 高祖十一年( 前 196) 八月六日，夷道令和夷道丞嘉共同向南郡郡守，奏谳一难以裁决的疑案。奏谳文书一起始除了写下奏谳的时间，也以司法专用术语: “敢谳之”奏呈此案。“敢谳之”三字，除了为恭敬的奏呈用语，同时也表达出，疑狱难以定罪，故而请求上级，给予批覆疑案的判决结果。于是在读鞫之后，文书多会出现: “疑 X 罪敢谳之。”其中“疑 X 罪”，便表明此案要请示奏谳的对象为谁。 本案既言“疑无忧罪”，即说明要请示批覆判决的对象，就是收

26、到征调屯戍文书后，却逃亡而未前往服役的男子无忧。 本来这起案件只要依法处置即可，但问题就出在无忧所以会逃亡，完全是因他错解了法律规定。 “律: 变( 蛮) 夷男子岁出賨钱，以当繇( 徭) 赋”，即蛮夷男子每年缴交南蛮赋税“賨钱”后，便可以不服役、不纳赋税。但无忧收到县尉窑所征调的，并非是一般的徭役，而是屯戍令。审理人员很清楚地告知无忧，法律并未规定，缴了五十六钱的賨钱，便可以不必屯戍; 即使可以不屯戍，但县尉窑的征召令既已发出，就应当前往报到，怎能径自逃亡呢?无忧的答复为曾见过他们的君长，因缴了賨钱，既免除徭役、赋税，又免除屯戍，故而认为自己也不该被征召屯戍。 由此案例，呈现了两个值得关注的历

27、史现象:第一、服役与屯戍性质不同，服役仅是一般性的徭役，屯戍则是兵役，征召而未能如期前往，受到83职责。何况“吏当”不过是裁决的初步意见，拟定全是依据法令，“廷报”的回复，也与“吏当”之内容相同。显然，无论是哪一层级所拟定之“吏当”，皆没有背离当代的法律规定，其所以需奏谳，恐是认知上出现疑惑，或所判定的罪刑极重，为了慎重其事，故而往上提请奏谳。此推论若无误，则“吏当”之拟定，便未必是向廷尉奏呈的最终层级，其可以是县、道，是郡，甚至是廷尉署之僚属。总之，此案之“吏当”，夷道至廷尉署官员皆有权拟定，但最终只奏呈至廷尉，因“廷报”为廷尉对此案的答复。若是奏谳至皇帝，则会以诏令颁布，甘肃武威缠山村磨嘴

28、子汉墓所出土王杖诏令册简 7 8，即是如此。( 三) “它县论”简六“疑毋忧罪，它县论，敢谳之”一句，其中的“它县论”，是厘清所奏谳对象的关键术语。奏谳书中之案例一、二、三、四、十四、十六均可见“它县论”，其中案例十四最为特殊，直接写出“种县论”。“种县论”是解答“它县论”的关键钥匙，学界对此早已关注，最早做出分析者为张建国先生。 张先生曰: “种县论”就是说种作为普通人直接由县里处治了( 耐为隶臣) ，而舍匿平，因为是狱史，又有五大夫的爵位，所以需要上奏。这些报实际是一种法定的上报审批制度。张先生从罪犯的身份而说明: 种既无高爵也不担任公职，此案也没有疑狱奏谳的必要，县里可以直接对男子种进行

29、判决，故曰“种县论”。日人籾山明先生亦持相同观点，且进一步地说:在上奏处分藏匿了“种”这个没有户籍之成年男子的狱吏的奏谳书之中，可见“种县论”一句( 63 68，pp 218 219) 。因为很清楚这是指“关于种在县论处”，所以如果是那样则“它县论”这一定型句序就可以理解为“关于其它的人在县里论处”的意思。学习院大学汉简研究会译作“其它的案件( 关于符的) 已在县论罪”，这是近于正确的解释。 7241 高恒先生释“种县论”时，亦直接释为: “种的罪行县廷已处决。”释“它县论”时，也说: “其它问题，县廷已作结论。”8366、344日人宫宅洁先生，基本上也是持相同意见。 不过学界对“它县论”也有另一套说法，即“悬而未论”，若将此套入“种县论”中，则无名数种之罪名，也将“悬而未论”。然种之罪名已经太明确了，应当不至于“悬而未论