股权融资协议里的个致命陷阱

1、股权融资协议里的18 个致命陷阱对于股权投资的双方，画好越好，不如约定好，先小人后君子，不然等事情出来就扯不清楚了，而且据大数据统计这种撕破脸皮的案例数不胜举，无论是俏江南还是一些小企业。1. 财务业绩这是对赌协议的核心要义，是指被投公司在约定期间能否实现承诺的财务业绩。因为业绩是估值的直接依据，被投公司想获得高估值，就必须以高业绩作为保障，通常是以净利润”作为对赌标的。我们了解到某家去年5月撤回上市申请的公司 A,在2011年年初引入PE机构签 订协议时，大股东承诺2011 年净利润不低于5500 万元，且2012 年和 2013 年度净利润同比增长率均达到 25%Z上。结果，由于 A公司在

2、2011年底向证监会提交 上市申请，PE机构在2011年11月就以A公司 预测2011年业绩未兑现承诺为由 要求大股东进行业绩赔偿。另一家日前刚拿到发行批文的公司B,曾于2008年引进PE机构，承诺2008-2010 年净利润分别达到4200 万元、 5800 万元和8000 万元。最终，B 公司 2009 年和 2010 年归属母公司股东净利润仅1680 万元、 3600 万业绩赔偿的方式通常有两种，一种是赔股份，另一种是赔钱，后者较为普遍。T1 年度补偿款金额二 投资方投资总额X（ 1-公司 T1 年度实际净利润/公司 T1 年度承诺净利润）T2 年度补偿款金额=（投资方投资总额-投资方T

3、1 年度已实际获得的补偿款金额 ）x 1-公司T2年度实际净利润/公司T1年度实际净利润 X （1 +公司 承诺T2年度同比增长率） T3 年度补偿款金额=（投资方投资总额- 投资方 T1 年度和 T2 年度已实际获得的补偿款金额合计数） 来 1- 公司 T3 年实际净利润/ 公司 T2 年实际净利润X（ 1 +公司承诺 T3 年度同比增长率） 在PE、VC投资领域的律师眼中，业绩赔偿也算是一种保底条款。业绩承诺就是一种保底，公司经营是有亏有赚的，而且受很多客观情况影响，谁也不能承诺一定会赚、会赚多少。保底条款是有很大争议的，如今理财产品明确不允许有保底条款，那作为PE VC这样的专业投资机构

4、更不应该出现保底条款。”此外，作为股东，你享有的是分红权，有多少业绩就享有相应的分红。所以，设立偏高的业绩补偿是否合理？在财务业绩对赌时，需要注意的是设定合理的业绩增长幅度； 最好将对赌协议设为重复博弈结构，降低当事人在博弈中的不确定性。不少PB VC与公司方的纠纷起因就是大股东对将来形势的误判，承诺值过高。2. 上市时间关于 上市时间”的约定即赌的是被投公司在约定时间内能否上市。公司一旦进入上市程序，对赌协议中监管层认为影响公司股权稳定和经营业绩等方面的协议须要解除。但是，解除对赌协议对PR VC来说不保险 （放心保）， 公司现在只是报了材料，万一不能通过证监会审核怎么办？ 所 以，很多PE

5、、VC又会想办法，表面上递一份材料给证监会表示对赌解除，私底下又会跟公司再签一份" 有条件恢复" 协议，比如说将来没有成功上市，那之前对赌协议要继续完成。”3. 非财务业绩与财务业绩相对，对赌标的还可以是非财务业绩，包括KPI、用户人数、产量、产品销售量、技术研发等。一般来说，对赌标的不宜太细太过准确，最好能有一定的弹性空间，否则公司会为达成业绩做一些短视行为。所以公司可以要求在对赌协议中加入更多柔性条款，而多方面的非财务业绩标的可以让协议更加均衡可控，比 如财务绩效、企业行为、管理层等多方面指标等。4. 关联交易该条款是指被投公司在约定期间若发生不符合章程规定的关联交易，

6、公司或大股东须按关联交易额的一定比例向投资方赔偿损失。上述A公司的对赌协议中就有此条，若公司发生不符合公司章程规定的关联交易,大股东须按关联交易额的10%向PE、VC赔偿损失。不过，相关PE 机构人士表示，关联交易限制主要是防止利益输送，但是对赌协议中的业绩补偿行为，也是利益输送的一种。这一条款与业绩补偿是相矛盾的。”5. 债权和债务该条款指若公司未向投资方披露对外担保、债务等，在实际发生赔付后，投资方有权要求公司或大股东赔偿。债权债务赔偿公式二 公司承担债务和责任的实际赔付总额浓资方持股比例6. 竞业限制公司上市或被并购前，大股东不得通过其他公司或通过其关联方，或以其他任何方式从事与公司业务

7、相竞争的业务。7. 股权转让限制该条款是指对约定任一方的股权转让设置一定条件，仅当条件达到时方可进行股权转让。如果大股东要卖股份，这是很敏感的事情，要么不看好公司，或者转移某些利益，这是很严重的事情。当然也有可能是公司要被收购了，大家一起卖。还有一种情况是公司要被收购了，出价很高，投资人和创始人都很满意，但创始人有好几个人，其中有一个就是不想卖，这个时候就涉及到另外一个条款是领售权，会约定大部分股东如果同意卖是可以卖的。”毛圣博这样解释道。但这里微信公众号股权研究院提醒大家应注意的是，在投资协议中的股权限制约定对于被限制方而言仅为合同义务，被限制方擅自转让其股权后承担的是违约责任，并不能避免被

8、投公司股东变更的事实。因此，通常会将股权限制条款写入公司章程，使其具有对抗第三方的效力。实践中，亦有案例通过原股东向投资人质押其股权的方式实现对原股东的股权转让限制。8. 引进新投资者限制将来新投资者认购公司股份的每股价格不能低于投资方认购时的价格，若低于之前认购价格，投资方的认购价格将自动调整为新投资者认购价格，溢价部分折成公司相应股份。9. 反稀释权该条款是指在投资方之后进入的新投资者的等额投资所拥有的权益不得超过投资方，投资方的股权比例不会因为新投资者进入而降低。反稀释权”与引进新投资者限制”相似。但这里需要注意的是，在签订涉及股权变动的条款时，应审慎分析法律法规对股份变动的限制性规定。10. 优先分红权公司或大股东签订此条约后，每年公司的净利润要按PE、VC投资金额的一定比 例，优先于其他股东分给 PE、VC红利。11. 优先购股权公司上市前若要增发股份，PE、VC优先于其他股东认购增发的股份。12. 优先清算权公司进行清算时，投资人有权优先于其他股东分配剩余财产。前述A公司的PE VC机构就要求，若自己的优先清偿权因任何原因无法实际履行的，有权要求A公司大股东以现金补偿差价。此外，A公司被并购，且并购前的公司股东直接或间接持有并