2010众合合同法-丁绍宽30讲义

1、合 同 之 债 丁绍宽专题一 合同的主要分类一、双务合同与单务合同1、区分标准：是否双方互相承担给付义务；2、区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；3、典型单务合同：赠与、借用、自然人借款、保证、附义务赠与二、有偿合同与无偿合同1、区分标准：享有权利是否需要支付一定代价；2、区分意义： （1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻（故意或重大过失才承担责任） （2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力 （3）债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件（4）善意取得：占有人须以有偿方式处分动产或不动产才构成善意取得3、典型无偿合同：赠与、借用、保证4、可为有

2、偿也可为无偿合同，且无约定时推定为无偿合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。5、有偿、无偿与双务、单务的区别：举例：自然人有息借款、无偿保管三、诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）1、区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件；2、区分意义：不交付标的物的责任：违约责任；缔约过失责任典型实践合同：定金、保管、借用、自然人借款四、要式合同1、区分标准：订立合同是否需要采取一定的形式；2、区分意义：关系合同的效力欠缺法定形式的合同效力如何？（1）原则：不成立或不生效（2）例外：因履行而治愈（合同36条）（3）特殊情况：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式

3、的，视为不定期租赁。（合同215条）3、应当采用书面形式的合同（6类）：（1）金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）（2）六个月以上的租赁合同；（第215条）（3）融资租赁合同；（第238条）（4）建设工程合同；（第275条）（5）技术开发合同；（第330条）（6）技术转让合同；（第342条）4、须经登记的合同（2类）：专利申请权和专利权转让合同，注册商标转让合同（核准登记且公告）5、须经批准的合同（3类）：（1）中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。（2）中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）有关部门批准。（3）向外国人转让专利申请权或专利权，必须经批准（

4、专利法第10条）6、须经公证的合同（1类）：涉外收养协议。注意：其已经不属于合同法上的合同。五、有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）1、区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则； 2、区分意义：法律适用不同；六、主合同与从合同1、区分标准：是否能够独立存在；2、区分意义：决定从合同的效力七、束已合同与涉他合同为第三人利益的合同：第三人不是合同当事人，无需签字；只能为第三人设定权利；无需通知或征得第三人同意八、本约与预约：预约以订立本约为其给付内容九、一时合同与继续性合同（雇佣、租赁、仓储、合伙合同及供应水电气热力的合同）1、区分标准：时间因素对给付的内容和范围是否发生影响；

5、2、区分意义：溯及力不同、期限届满后果不同专题二 合同的形式、内容（条款及其解释）一、 合同的形式：1、 包括书面形式、口头形式和其他形式。（推定形式和沉默形式）法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。2、书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。3、合同法解释（二）对默示合同的推定解释：停车场案件第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另

6、有规定的除外。4、民法上典型的沉默规定：继承与遗赠的不同、试用买卖中试用期届满的沉默、限制行为能力人、无权代理人所为的民事法律行为中，催告后法定代理人、被代理人的沉默等二、欠缺法定形式的合同效力1、原则：不成立或不生效； 2、例外：因履行而治愈；（合同36、37条）3、其它：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（合同215条）合同法相关条文第三十六条 法律、行政法规定规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要

7、义务，对方接受的，该合同成立。三、合同的内容1、提示性条款规定：由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。2、必备条款与非必备条款：当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立 合同法解释二第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第

8、一百二十五条等有关规定予以确定。3、非必备条款的补充顺序 （1）合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（2）当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。（3）交易习惯的界定及举证责任合同法解释二第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方

9、经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。 （4）当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，

10、但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。专题三 合同的相对性一、 合同的相对性定义二、 主体、内容、违约责任的相对性合同法相关法条：第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解

11、决。三、 合同的相对性例外：买卖不破租赁； 合同的保全、为第三人利益订立的合同等专题四 格式条款一、 格式条款的概念：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款二、格式条款的特点：重复使用而预先拟定；一方为不特定的相对人订立的；定型化；相对人的附从地位三、格式条款的提示及说明义务；提供格式条款方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任；未尽以上义务的，对方当事人可申请撤销该条款。（1）提请注意义务：提请对方注意格式条款；（2）说明义务：应对方要求，对格式条款予以说明；合同法第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，

12、并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。合同法解释二第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。四、格式条款的无效（1） 合同法第40条的规定： （2） 符合合同法第53条的；（3） 消费者保护法第24条的规定：经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。 合同法：第四十条格式条款具有本法第五十二

13、条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。五、格式条款的解释：（1）通常理解的解释；（2）不利于格式条款提供方的解释；（3）非格式条款优先的解释。专题五 要约与要约邀请一、合同订立的一般程序（一）要约：

14、要约是希望与他人订立合同的意思表示。1、要约的构成要件（1）要约是由特定人作出的意思表示；（2）要约必须有订立合同的意图；（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。（4）要约内容须具体确定；2、要约邀请（1）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示；（2）要约与要约邀请的区别： 根据当事人意愿，是否具有缔约目的：要约含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请仅仅是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示依据法律规定是否包含了主要条款，要约包含主要条款，要约邀请并不包含主要条款。意思表示是针对特定人还是不特定人，但自动售货机、商品标价陈列、行驶中的出租车等，其要约人便是不特定的人。 （

15、3）法定要约邀请：寄送的价目表；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 例题：甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？A甲构成违约 B甲应承担缔约过失责任C甲应承担侵权责任 D甲不应承担民事责任3、要约的效力（1）要约的生效：到达主义；非以知悉为要件（2）要约的效力期间（承诺期限）： 二、要约的撤回与撤销及其区别1、要约的撤回：时间：须于要约到达之前或与要约同时到达受要约人。2、要约的撤销（1）时间：要约

16、到达之后、受要约人做出承诺之前到达受要约人。（2）不得撤销： 3、撤回转化为撤销4、不可撤销的要约（合同法第19条的规定）5、要约的失效（合同法第20条的规定：被拒绝；被撤销；承诺期限届满；实质性变更） 第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。6、实质性变更第三十条承诺的内容应当与要约的内容一

17、致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。专题六 承诺1、承诺的构成要件（1）承诺必须由受要约人做出； （2）承诺须在承诺期间内到达；承诺期限的计算（合同法第24条，未明确的，以投寄信件的邮戳日期为准；保护要约人） （3）承诺内容与要约内容相一致； 合同法第二十四条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算

18、。2、承诺的效力（1）承诺的生效时间：（2）承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或与之同时到达要约人。3、承诺迟到与承诺迟延（1）承诺迟到：A、迟发迟到： B、效果：原则上为新要约；C、例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。（2）承诺迟延：A、未迟发而迟到： B、效果：原则上有效。C、例外：要约人及时通知因承诺逾期而不接受的，视为新要约。二、合同的特殊订立方式解析（一）悬赏广告悬赏广告的解释：要约与承诺。要约：悬赏人以公开声明的方式对完成特定行为的人支付报酬的意思表示。承诺：完成一定行为为意思表示，完成行为时承诺生效。（二）招标：招标公告（要约邀请）；投标（要约）；决标（承诺）（三）拍卖

19、：拍卖公告（要约邀请）；竞买（要约）；拍定（承诺）专题七 合同的成立与生效：时间与地点一、合同的成立与生效要件的不同二、合同的成立与生效的关系类型三、合同成立的时间与地点第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。第三十四条承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。四、合同效力与一般拘束力五、附条件、附期限的民事法律行为1、条件

20、的分类与要件（1）条件的分类：延缓条件、解除条件；肯定条件、否定条件（2）条件的要件：将来事实、不确定事实、合法事实、约定事实 （3）条件分类组合图示 肯定、延缓条件：如，就 肯定、解除条件：如，就不否定、延缓条件：如不，就否定、解除条件：如不，就不（4）条件的自然成就，否则，适得其反。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（5）不得附条件的民事法律行为：依其性质不许附条件：如票据行为；撤销、抵销、承认、解除及选择权的行

21、使等单方行为附条件有违公序良俗，主要跟身份有关，如结婚、离婚、收养，收养关系的解除，继承之承认与抛弃，对非婚生子女的承认与否认等2、期限的分类与要件（1）分类：（2）要件：条件与期限的区别确定性六、合同法解释（二）的相关知识点： 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地； 双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 摁手印的，等同签字或者盖章。合同法解释二第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约

22、定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。合同法解释二第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。专题八 合同的效力分类：基本框架一、鼓励交易原则的理解与体现二、合同的效力分类民法对不完全符合生效要件的合同的控制方法，完全符合生效要件：有效合同合同危及国家社会利益的：无效合同不完全符合生效要件 不危及国家社会利益，可撤销的合同先有效后无效只涉及当事人利益的效力待定的合同先效力待定后可有可无效专题九 效力待定的合同一、 效力待定的合同的概念二、 效力

23、待定的合同的范围1、限制行为能力人签订的合同： （1）限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康不相适应的行为；（2）追认权；2、无权代理（1）类型： （2）追认权： （3）对相对人的保护： （4）对善意相对人的特殊保护表见代理 （5）法定代表人的特殊性代表行为有效3、无权处分（1）含义：无处分权人处分他人财产；（2）无权处分合同的生效方法： （3）对善意相对人的特殊保护善意取得；专题十 可撤销的合同一、 可变更、可撤销的合同的概念二、 可变更、可撤销的合同的范围1、欺诈、胁迫：（欺诈、胁迫的构成要件及无告知义务的沉默不构成欺诈）2、乘人之危：3、重大误解：（双方均可撤销）4、显失公平：（双方均可

24、撤销）三、撤销权 （1）性质：形成权（2）限制：除斥期间，一年；（3）行使：诉讼方式（4）变更与撤销的关系：如当事人只要求变更，则不得撤销；当事人要求撤销，则法院可以变更或撤销。四、无效、被撤销的后果：溯及力；缔约过失责任；返还财产；赔偿损失；收缴；解决争议的条款继续有效专题十一 无效的合同一、 无效合同的含义二、 无效合同的范围1、无效合同之一违反主体要件：（1）法人：违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；（2）自然人：均非无效2、无效合同之二违反意思表示要件：（1）欺诈、胁迫，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益；3、无效合同之三违反合法性要件：（1）以合法形式掩

25、盖非法目的的； （2）损害社会公共利益； （3）违反法律、行政法规强制性规定； 强制性规定与任意性规定；4、强制性规定的限缩性解释：违反效力性强制性规定才无效合同法解释二第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。5、强制性规定的层级：合同法解释一第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。合同法解释一第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。专题十二 合同履行的基本原则一、

26、 全面履行原则二、 诚信原则三、 情势变更原则：情势变更原则的适用条件：a: 有情势变更的事实；b: 情势变更的事实，是当事人在订立合同时所不能预见的；c: 情势变更的原因须不可归责于双方当事人d: 情势变更的事实发生在合同成立以后，履行完毕之前e: 情势变更发生后，如继续维持合同效力，则显失公平 情势变更原则的效力：变更合同；或解除合同情势变更原则与商业风险a:性质不同：意外；固有；b:是否能预见不同：c:是否可归责不同d:后果不同 情势变更与不可抗力a:结果不同：无法履行；履行显失公平b:法定免责条款，无须承担责任；情势变更法院判断，双方共担风险 情势变更原则与显失公平的可撤销合同：情势变

27、更的事实发生在合同成立以后，履行完毕之前；显失公平的可撤销合同在合同订立时就显失公平情势变更原则的适用范围：（1）物价飞涨（2）合同基础丧失（3）汇率大幅度变化（4）国家经济贸易政策变化第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。专题十三 合同履行中的三大抗辩权一、同时履行抗辩权1、要件（1）在同一双务合同中互负对待给付义务； （2）双方债务无先后履行顺序：（3）双方债

28、务均届至：（4）一方可能履行债务而未履行。2、效力：一时阻却请求权行使。二、不安抗辩权（先履行方享有）1、要件：（1）双方因同一双务合同而互负债务；（2）先给付一方债务届至；（3）后给付一方有不能为对待给付的危险；（第68条） 2、行使过程（1）先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险；（2）中止履行，并及时通知对方；（3）若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行；（4）对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同。3、效力：（1）一时性阻却请求权行使：中止履行；（2）永久性阻却请求权行使：解除合同。4、不安抗辩与预期违约的交叉理解三、先履行抗辩权（顺序履行抗辩；后

29、履行方享有）1、要件：（1）双方因同一双务合同而互负债务；（2）债务有先后履行顺序；（3）先给付一方未履行；（4）后给付一方债务届至。2、效力：一时性阻却请求权行使专题十四 合同的保全一、代位权1、构成要件：（1）债权人对债务人享有到期合法债权；（2）债务人对次债务人享有到期债权； （3）债务人怠于（非诉讼或仲裁方式）行使到期债权； （4）债务人的怠于行使债权的行为对债权人造成损害。（5）债务人的债权并非专属于债务人人身。（专属债务见合同法解释第12条）合同法第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养

30、老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。2、代位权的行使方法：（1）主体：债权人，以自己名义行使代位权；次债务人为被告，债务人可以为第三人（2）行使方式：诉讼行使；（3）清偿：债权人胜诉后，由次债务人直接向债权人清偿；（4）抗辩权转移：次债务人得主张其对债务人的抗辩权；（5）诉讼费用：由次债务人承担；最终费用由债务人承担（即合同法解释第19条与合同法第73条第二款的协调）。（6）债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，应另行起诉；法院在代位诉讼裁决发生效力前，应依法中止。合同法第73条第2款：代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债

31、务人负担。合同法解释一第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。【例题】甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会裁决。下列哪些说法不正确？ A.甲对乙的20万元债务不合法，故甲不能行使代位权B乙曾向丙发出催收通知书，故甲不能行使代位权C.甲应乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼D. 乙、丙之间约定的仲裁条款不影响甲提起代位权诉讼二、撤销权（能权，兼有形成权与请求权的性质）1、构成要件：（1）债权人对债务人有合法且已届至的债权；（2）债务人有以下

32、行为之一：（该行为需以财产为标的，否则，如继承放弃，赠与的拒绝不得撤销）a、放弃到期债权；债务免除b、无偿转让财产；赠与c、以明显不合理的低价转让财产，且债务人为恶意，受让人也须为恶意；d、恶意串通的事后抵押（担保法解释第69条）e、放弃未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期（合同解释二第18条）f、明显不合理的高价收购他人财产（合同解释二第19条）（3）债务人实施上述行为，已危及债权人的债权。2、撤销权的行使方法：（1）行使方式：诉讼行使；（2）诉讼主体：原告债权人，被告债务人，第三人受益人；（3）必要诉讼费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。（4）行使期间： 1年；

33、除斥期间5年，自债务人的行为发生之日；合同法解释一第八条 合同法第五十五条规定的"一年"、第七十五条和第一百零四条第二款规定的"五年"为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。合同法第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。专题十五 合同终止的情形（清偿、抵销、提存、免除、混同）一、清偿1、代为清偿（由第三人履行的合同，第65条）、代为受领（向第三人履行的合同，第64条）2、清偿费用：有约定从约定；没约定债务人负担合同法相关法条：第六十四条当事人约定由债务人向

34、第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。二、抵销 1、抵销的分类： 2、自动债权（为抵销的债权）、被动债权（被抵销的债权）3、法定抵销的要件（1）双方互负债务；（2）双方互负的债务标的物的种类、品质相同；（3）自动债权已届清偿期；（4）依债的性质可以抵销。（不作为债务、故意的侵权之债不得抵销；超过诉讼时效的债权不得作为主动债权而主张抵销）4、法定抵销权的行使（1）法定抵销权的性质：形成权；（2）行使方法：单方依通知方式行使；

35、法定抵销权以单方做出意思表示到达对方生效（3）抵销异议期的规定（4）限制：抵销不得附条件或附期限；5、合意抵销三、提存 1、提存事由（1）债权人迟延受领； （2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人，债权人丧失行为能力未确定监护人；2、提存效力（1）债权人与债务人之间：债消灭（2）债务人与提存部门之间：提存部门（公证部门）负妥善保管提存物的义务（3）债权人与提存部门之间：所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归债权人。3、除斥期间（1）债权人自提存之日起5年内不行使领取权的，领取权消灭；（2）领取权消灭的，扣除提存费用后，提存物归国家。四、免除1、免除规则（1）单方法律行为；无因行为；

36、完全行为能力人为之：（2）由债权人向债务人以意思表示为之：（3）一旦作出免除的意思表示，不得撤销五、混同（略）专题十六 合同的解除约定解除协议解除双方解除合同解除约定解除权合同解除法定解除一般法定解除单方解除特别法定解除1、一般法定解除（第94条）（1）不可抗力致使合同目的不能实现；（注意程度要件） （2）拒绝履行：（注意时间） （3）迟延履行主要债务，经催告仍不履行：（注意迟延履行的对象）（4）迟延履行债务，或有其它违约行为，致使不能实现合同目的：（注意迟延履行的对象）（5）特殊情况下的解除（随时解除）：a. 不定期租赁合同的双方（合同法第232条）b. 承揽合同的定作人（合同法第268条）

37、c. 货运合同的托运人（合同法第308条）d. 委托合同的双方（合同法第410条） e. 无保证期间的最高额保证人（担保法第27条） 考点：迟延履行与合同解除的关系2、解除权的行使及解除异议3、合同解除的效力（1）溯及力问题：非继续性合同原则上有溯及力；继续性合同原则上无溯及力（2）损害赔偿问题：合同法第九十五条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。合同法第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其

38、他补救措施，并有权要求赔偿损失。专题十七 缔约过失责任一、缔约过失责任的构成要件（1）在合同订立阶段发生；（2）一方当事人过错违反了先合同义务；基于诚实信用原则的相互注意、相互保护、相互告知、相互保密的义务；（3）另一方当事人有信赖利益损失；二、缔约过失责任的适用情形：（1）恶意磋商导致合同不成立：（42条第1款）（2）订约欺诈导致合同不成立：（42条第2款）（3）泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密；（第43条）（4）因一方过失致合同无效或被撤销；（第58条）（5）其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为；三、缔约过失责任的赔偿范围：信赖利益（1）合同不成立、无效、被撤销、未追认时

39、： （2）订立合同时未尽相互保护、相互保密的义务致他人损害的，赔偿之。 例题：甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？A甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失B甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失C甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失D甲公司不应赔偿乙公司的任何损失专题十八 违约责任的归责原则及形式体系1、归责原则： （1）原则：无过错原则， （2）例外：合同法分则中某些有名合同的违

40、约责任采过错原则：（赠与、客运财产损失、保管、仓储、委托） 第一百八十九条因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。第三百零三条在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。第三百九十四条储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。第四百零六条

41、有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。2、构成要件： （1）有违约行为；明示毁约预期违约默示毁约不履行履行不能违约行为拒绝履行迟延履行迟延给付实际违约迟延受领不适当履行瑕疵给付（包括数量、质量、地点、方式的瑕疵）加害给付（2） 无免责事由；违约法定免责事由为不可抗力，但因迟延履行而遭遇不可抗力的不能免责。发生不可抗力事件后，通知义务。3、违约责任的形式继续履行（注意合同法第110条的除外规定）采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减价等）违约责任的形式赔偿损失违约金定金（1

42、）继续履行（第110条,注意三种除外规定法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行） （2）采取补救措施：修理、更换、重作、退货、减价等 （3）赔偿损失：约定损害赔偿金损害赔偿金惩罚性法定损害赔偿金法定损害赔偿金实际损失补偿性法定损害赔偿金可得利益损失 （4）违约金与定金并存，二者择其一，注意如收受定金方违约，不主张定金时，仍可要回定金本金。 （5）违约金的调整第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民

43、法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。专题十九 违约与侵权责任的竞合一、加害给付：违约与侵权竞合，当事人择一行使二、请求权竞合下的当事人以产品责任为例 依侵权起诉，当事人可为谁？依违约起诉，当事人可为谁？销

44、售者与生产者之间的追偿销售者、生产者对仓储者、运输者的追偿三、侵权与违约责任的不同归责原则不同：以过错责任为主、以严格责任为主； 举证责任不同：侵权责任须证明过错与损害；违约责任须证明有有效合同存在责任形式不同：停止侵权等；继续履行、违约金、定金等；赔偿范围不同：侵权行为包括精神损害赔偿免责条件不同：侵权免责条件多，而合同免责条件少诉讼管辖不同： 专题二十 买卖合同中的所有权转移一、 所有权转移问题现实交付原则：交付 简易交付指示交付动产占有改定约定所有权转移：（所有权转移先于交付）买卖合同中的例外所有权转移问题所有权保留：支付全部价金所有权转移 （所有权转移后于交付）不动产登记专题二十一 买

45、卖合同中的风险负担、孳息归属一、风险负担问题何谓风险：由于非可归责于当事人的原因导致标的物毁损灭失。 有约定交付地点，依约定地点交付原则：交付主义无约定交付地点，依运输方式推定动产 所有权保留：交付主义买卖合同中的特殊情况试用买卖：所有权主义风险负担问题在途买卖：合同生效，风险转归买受人一方违约在先：违约人承担(如合同法143、146、148条)不动产交付主义（商品房买卖合同解释第11条） 注意：1、单证的交付与风险转移的区别（合同法第147条） 2、风险承担不影响违约责任的追究（合同法第149条） 合同法相关条文：第一百四十一条出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约

46、定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。第一百四十三条因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第一百四十六条出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第一

47、百四十八条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。合同法第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两

48、年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。商品房司法解释第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。二、孳息归属问题：交付主义（特别提醒，仅限于买卖、赠与、互易等转移所有权的合同）注意理解：物权法第116条与合同法第163条的适用关系，一般规定与特殊规定。）物权法第116条：天然孳息，

49、由所有权人取得；既有所有权人有用益物权人的，由用益物权人取得。另有约定除外。法定孳息，有约定从约定，无约定按照交易习惯。专题二十二 特种买卖合同（商品房、分期付款、试用、样品）一、商品房买卖合同（一）销售广告的性质：（商品房第3条）1、原则上为要约邀请；2、若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。3、在2的情况下，说明与允诺即使未载入合同，也构成合同一部分，违反即违约。（二）预售合同登记的效力：（商品房第6条）1、合同不登记并非无效；登记只是行政管理的手段。2、民法上的登记：（1）登记为民事协议生效要件（2）登记为物权设立与变动要件：不动产的

50、取得与抵押建设用地使用权的设立及变动除有价证券以外的权利质押（3）登记为物权具有对抗力的要件：机动车等特殊动产动产抵押地役权土地承包经营权的变动（4）登记不具有民法上的意义：预售合同登记、城市房屋租赁合同登记等3、注意预售合同登记与预告登记的区别（三）被拆迁人的优先权（商品房第7条）拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁补偿协议，拆迁人又将该补偿安置房另行出卖给第三人的，被拆迁人有优先权。（四） 惩罚性赔偿金（商品房第8、9条，要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿。）1、合同订立后，擅自抵押给第三人；2、合同订立后，擅自转卖第三人；3、故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假材料的；4、故意隐瞒房屋已经抵押的事实；5、故意隐瞒房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实。第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承