侵权责任免责事由立法评析与完善――以《侵权责任法》的颁布实施

1、一 、 侵权责任法 出台前免责事由 立法状况 从新中国成立到 1978年底的 30年间 , 中国 基本上没有侵权立法 。1(P34 在 2009年 12月 中华人民共和国侵权责任法 出台以前 , 1987年起 实施的 中华人民共和国民法通则 中的相关规 定 , 构成了我国侵权法最基本和权威的表述 。 除 民法通则 外 , 侵权法规范还存在于大量的单行 法律 、 法规之中 。 与此相对应 , 免责事由法律条文 主要体现为 民法通则 中的规定和 民法通则 之 外的单行法律 、 法规中的规定两个部分 。 民法通则 第六章第三节 “ 侵权的民事责任 ” 涉及免责事由的条文包括第 123条 、 第 12

2、7条 、 第128条 、 第 129条 、 第 131条 。 另外 , 在民事责任的“ 一般规定 ” 中规定了不可抗力免责 , 即第 107条 。 上述 6个条文构成了我国 民法通则 中侵权免责 事由的规范体系 。将上述 6个条文置于 “ 侵权的民事责任 ” 的大 背景下加以分析 , 不难发现 , 立法者没有注 意到 条文之间以及条文与整个体系之间的协调 , 条文 安排和设计的任意性 , 导致免责事由及其适用范 围的不确定性 :第一 , 民法通则 中虽然出现了 不可抗力 、 正当防卫 、 紧急避险 、 受害人故意 、 受 害人过错 、 第三人过错六个一般侵权责任的免责 事由类型 , 但其中受害

3、人故意和第三人过错能否 适用于一般过错侵权责任不无疑问 。 因为受害人故意规定在第 123条之中 , 而该条显然是针对高 度危险作业责任的 。 同样 , 第三人过错也仅出现 在饲养动物致人损害责任的条文之中 。 第二 , 正 当防卫 、 紧急避险这些适用于一般过错责任的免 责事由在特殊侵权责任之后才出现 , 而且没有明 示它们的适用范围 , 那么是否说明它们适用于其 上规定的所有侵权行为类型呢 ? 第三 , 民法通则 仅明确列举了高度危险作业责任和动物致人损害 责任的免责事由 , 其他的无过错责任则根本没有 加以规定 。 第四 , 民法通则 的有关规定很容易 导致构成要件和免责事由的混淆 。

4、民法通则 第125条规定 :“ 在公共场所 、 道旁或者通道上挖坑 、修缮安装地下设施等 , 没有设置明显标志和采取 安全措施造成他人损害的 , 应当依法承担民事责 任 。 ” 我国学者通常把其中 “ 设置明显标志和采取 安全措施 ” 理解为地下物施工责任的免责事由 。 实际上 , 设置明显标志和采取安全措施是法律要 求地下物占有人和施工 人应履行 的法定作为 义 务 , 未按法律规定履行积极地作为义务 , 即构成消 极不作为的违法行为 , 在造成他人损害的情况下 构成侵权责任 。 可见 , 民法通则 的立法本意是 积极确定违法性而不是消极阻却违法性 , 要解决 的是责任构成问题 。 但由于只

5、有这一条列举了法 定义务的具体内容 , 很容易使人把 “ 设置明显标志 和采取安全措施 ” 理解为地下物施工责任的免责收稿日期 2011-03-21基金项目 教育部人文社会科学一般项目 “ 侵权责任免责事由研究 ”(09YJC820076 的阶段性成果 。 作者简介 郭佳宁 (1978-, 女 , 吉林德惠人 , 沈阳师范大学法学院讲师 , 民商法博士 , 研究方向 :民商法 。侵权责任免责事由立法评析与完善 以 侵权责任法 的颁布实施为背景郭佳宁(沈阳师范大学 法学院 , 辽宁 沈阳 110034摘要 作为侵权法的重要内容 , 免责事由具有法定性 , 完善立法是其价值实现的最佳路径 。 我国

6、 民法通则 中免责事由的规定过于简单 、 疏漏且体系混乱 , 极易导致适用上的冲突 。 民法通则 之外的单行法律 、 法规则任意突破无过错责任的立法本意 , 扩大可以援引的免责事由类型 。 侵权责任法 基本上延续了 民法 通则 的相关规定 , 免责事由类型缺失问题依然突出 , 就已有的免责类型来看 , 其规定过于原则 , 缺乏可操作 性 。 未来制定民法典时 , 须进一步加以补充和完善 。关 键 词 侵权责任 ; 免责事由 ; 立法完善 ; 民法典中图分类号 D923.7文献标识码 A文 章 编 号 1003-5478(2011 04-0107-04长白学刊 2011年第 4期总第 160期C

7、HANGBAIJOURNAL No.42011Sum No.160107-事由 。 并由此导致学者对于第 125条究竟是过错 责任 、 无过错责任还是过错推定责任争论不休 。 2 (P480除了民事基本法之外 , 散见于各个领域的单 行法律 、 法规也是免责事由重要的法律依据 。 但 是 , 在制定单行法律 、 法规的过程中 , 出现了偏向 性很强的利益诉求 。 一些行业和部门利用自己的 优势地位 , 突破无过错责任的立法本 意 , 扩大可 以援引的免责事由类型 , 增加不承担责任和减轻 责任的情形 , 严重损害了 弱势受害 人的合法权 益 , 并且与 民法通则 的规定相抵触 , 违背了法 的

8、效力位阶 , 损害了民事基本法的权威性 。 这一 现象在高度危险作业责任中尤为突出 。 根据 民 法通则 第 123条 , 学者 研究认为 只有受害人 故 意才可以作为高度危险作业侵权责任免责条件 。 3(P217 高度危险作业属于无过错责任 , 遵循无过 错责任免责事由必须由法律明定的原则 , 不可抗 力不是此类责任的免责事由 。 我国规范高度危险 作业责任的单行法律 、 法规 , 如 铁路法 第 58条 、 电力法 第 60条 、 国内航空运输旅客损害赔偿 暂行规定 第 4条 、 铁路交通事故应急救援和调 查处理条例 第 32条等都规定不可抗力免责 , 造 成单行法与基本法相冲突的尴尬局面

9、 。二 、 侵权责任法 中免责事由规定之不足 从体系安排上看 , 侵权责任法 对免责事由 采取了集中和分散规定相结合的立法方式 , 在整 体布局上 , 体现一般到特殊的逻辑层次 。 将一般 侵权责任免责事由 :受害人过错 、 受害人故意 、 第 三人行为 、 不可抗力 、 正当防卫 、 紧急避险集中规 定在第三章 “ 不承担责任和减轻责任的情形 ” 中 。 将特殊侵权责任免责事由分别规定在产品责任 、 医疗损害责任 、 高度危险责任 、 饲养动物 致害责 任中 。 侵权责任法 是我国侵权法的最新立法成 果 , 其先进性体现在 :第一 , 明确了免责事由的作 用机制 。 免责事由通过否定构成要件

10、达到了阻却 责任成立的法律效果 , 是不承担责任和减轻责任 的情形 , 而非责任成立之后免除责任 。 侵权行为 与侵权责任具有逻辑一致性 , 成立侵权行为即应 承担侵权责任 。 第二 , 将受害人过错区分为受害 人故意和受害人过失 , 分别规定在两个条文之中 (第 26条 、 第 27条 , 明确了两 者不同的法 律后 果 。 受害人过失是减轻责任的情形 , 受害人故意 是不承担责任的情形 。 但总体上看 , 侵权责任法 基本上延续了 民法通则 的立法内容和模式 , 变 化不大 。 免责事由的立法完善问题 , 仍然没有得 到足够的重视和妥善的解决 。 侵权责任法 第三 章规定的免责事由类型除受

11、害人过错和受害人故 意外 , 仅包括第三人的行为 、 不可抗力 、 正当防卫 、 紧急避险四种 。 缺失自助行为 、 依法执行职务 、 受 害人同意 、 自愿承担风险等类型 。 其中 , 自助行为 、 依法执行职务 、 受害人同意被我国学者公认为免 责事由应有类型 , 已经出台的几部民法典草案及 建议稿也都将其囊括其中 。侵权法的演进历史和发展趋势表明 , 细致化 是侵权责任法的未来发展方向 , 免责事由从绝对 无责向相对减责过渡 , 以求在当事人之间合理地 分担损失 。 相比之下 , 我国立法规定过于简单 , 没 有体现细致化的要求 。 如我国传统上将紧急避险 分为自然原因引起的紧急避险和人

12、为原因引起的 紧急避险两种情况 , 并规定了不同的法律后果 。 紧急避险的法理根据是 “ 两害相权取 其轻 , 两利 相权取其重 ”, 利益衡量是紧急避险的重要内容 , 因此还应根据紧急避险所保护的 “ 利益属性 ” 区 分紧急避险的法律后果 。 当紧急避险人为了保护 公共利益或他人利益采取避险措施时 , 紧急避险 人不承担损害赔偿责任 , 当紧急避险人是为了避 免自己利益遭受损失损害了他人利益 , 并且受益 大于损失时 , 应当给予受害人适当的赔偿 。 再如 受害人过错 , 我国 民法通则 、 侵权责任法 都规 定受害人对于损害的发生也有过错的 , 可以减轻 加害人的民事责任 , 但没有确定

13、应当减少赔偿的 具体比例和计算方法 , 有失精准 。 应当按照受害 人的过错程度对造成损害结果的比例大小 , 在当 事人之间分配责任 。 如果受害人过错造成 1%的 损害后果 , 就减轻侵害人 99%的责任显然是违背 公平的 。 因此应借鉴美国侵权法的纯粹比较过失 制度确定具体的赔偿比例 。 纯粹比较过失就是完 全按照双方的过失比例来确定赔偿责任 , 被告的 赔偿金额按原告的过失比例相应地予以减少 。 免责事由立法的细致化 , 还应考虑到过错责 任和无过错责任 , 以及不同类型的无过错责任中 , 免责事由的具体构成要件在严格程度上要有所区108 -别 。 具体构成要件的严格程度不同 , 同一性

14、质的 事件出现在不同案件中 , 会产生不同的责任认定 后果 。 立法不仅要通过免责事由来限制侵权责任 的承担 , 还应针对具体情况能否达到免责的效果 设置更为精细的要求 。 以不可抗力为例 , 不可抗 力既适用于过错责任 , 也适用于无过错责任 , 但 其在这两种侵权责任中的地位并非完全相同 。 如 因自然原因引起的不可抗力 , 只有在自然灾害的 发生机率非常低 , 破坏规模异常的情况下才能作 为无过错责任的免责事由 , 而过错责任的不可抗 力成立要件则要适当宽松一些 。三 、 未来我国民法典中免责事由的完善建议 :条文的设计及说明在未来民法典中 , 侵权责任免责事由应采取 集中规定和分散规定

15、相结合的立法方式 。 具体而 言 , 过错侵权责任免责事由应以类型化的方式集 中规定在一章中 。 而基于适用的特定性 , 无过错 责任免责事由必须单独列举 , 因此 , 应在无过错 责任的具体条文中一并规定 , 这样既可以体现出 免责事由的适用针对性 , 也可以凸显免责事由对 无过错责任认定的特殊重要性 。 无过错侵权责任 的条文应当由承担责任 的情况及可 以援引的免 责事由两个部分组成 。 本文仅对集中规定的过 错侵权责任免责事由进行条文设计并作出说明 。 第 1条 , 一般规定 。 民事诉讼的被告人证明存 在法律规定的免除或减 轻侵权责任 的特定事由 时 , 应当免除或减轻损害赔偿责任 。

16、 法律没有规 定 , 但依法律秩序的整体精神 , 法律 应当承认的 特定事由可以作为免除或减轻侵权责任的根据 , 但不得违背公平 、 正义的基本原则和法秩序的一 般要求 。 本条第二款规定了 “ 超法 规 ” 的免责事 由 。 生活的变动不居决定了免责事由的类型体系 不是一劳永逸的 , 法律漏洞需要学说 、 法理 、 司法 实践加以解释和补充 。 设立免责事由的兜底条款 可以在不修改法典的情 况下 , 克服法 典的滞后 性 。第 2条 , 正当防卫 。 针对正在进行的不法侵害 采取正当防卫造成损害 的 , 不承担损 害赔偿责 任 。 正当防卫超过必要限度 , 造成不应有的损害 的 , 应当承担

17、超过部分的损害赔偿责任 。 需要说 明的是不法侵害正在进行 是正当防卫 适用的前 提条件 , 应当加以强调 。第 3条 , 紧急避险 。 为避免正在发生的危险造 成他人损害的 , 紧急避险人不承担损害赔偿责任 , 由引起险情发生的人或物的所有人 、 管理人承担 责任 。 在危险是由自然原因引起的情况下 , 紧急 避险人为避免公共利益或他人利益遭受损失采取 避险措施的 , 紧急避险人不承担赔偿责任 。 紧急 避险人为自己利益进行避险时 , 应在其受益范围 内承担损害赔偿责任 。 因紧急避险采取措施不当 或者超过必要的限度造成不应有的损害的 , 紧急 避险人应当承担相应的损害赔偿责任 。 我国现行

18、 立法没有规定因物 (包括动物 引起的紧急危险 , 已经出台的几部侵权法 草案和建议 稿也没有注 意到这一点 , 都仅区别了人为原因和自然原因引 起的危险 , 实际上动物和其他危险物也可能是造 成危险的原因 , 也要在立法中明确应当承担赔偿 责任的主体 。第 4条 , 自助行为 。 在来不及获得国家公权力 干预的情况下 , 为保护自己的合法权益而采取合 理措施 , 并且此措施是为保护其合法权益免受侵 害所必须的 , 行为人不承担损害赔偿责任 。 需要 说明的是 , 自助行为应否为法定的侵权责任免责 事由在我国曾有争议 。 学者建议稿和草案对应规 定自助行为已经达成共识 。 但 侵权责任法 仍未

19、 将其纳入立法 。 自助行为与正当防卫 、 紧急避险 共同构成完整的私力救济手段 , 缺一不可 。第 5条 , 正当业务行为 。 依照法律授权进行的 正当业务行为 , 造成他人损害的 , 不承担损害赔偿 责任 。 如果行为人的损害行为是在法律授权的范 围之内 , 并按照法定程序进行 , 行为人不承担责 任 。 在法律授权下行使职务的行为其主体范围不 限于我国 民法通则 规定的 “ 国家机关及其工作 人员 ”, 还包括医生等非国家机关工作人员 。 第 6条 , 同意 。 受害人以明示或默示的方式同 意他人对自己实施加害行为的 , 加害人不承担损 害赔偿责任 。 同意必须是受害人真实 、 自愿的意

20、 思表示 。 加害行为超过受害人同意范围的 , 加害 人仅在受害人同意的损害范围内不承担责任 。 同 意的内容违反法律和公序风俗的 , 不发生同意的 法律效果 。 需要说明的是 , 我国学者对受害人同 意是法定免责事由基本没有疑义 。 但对同意的方 109 -式是否限于明示还存在争议 。 本文认为同意应包 括默示的同意 , 承认默示同意是因为默示同意的 情况广泛存在于生活实践中 , 如当事人之间的房 屋租赁合同已经到期 , 承租人继续占有房屋并向 出租人支付租金 , 出租人受领租金的行为应当推 定为他同意承租人继续占有房屋 , 出租人起诉承 租人侵害其房屋所有权的 行为不会得 到法律的 支持

21、。 在我国的民法理论中 , 默示在法律有特别 规定的情况下是可以作 为意思表示 的有效形式 的 。 在某些条件下 , 符合法律要求或民事习惯的 受害人默示的同意 , 也可以得到承认 。 4(P125 第 7条 , 自愿承担风险 。 参加体育运动或其他 带有风险性的活动 , 如不存在因故意和过失导致 严重违反规则的情形 , 对其他参加 者造成损害 的 , 不承担损害赔偿责任 。 如 :在体育活动中 , 发 生在运动员 、 裁判员等参加者之间的损害可以不 承担侵权责任 , 但对观众造成的损害不宜包括在 内 。 同参加者相比 , 观众的目的是为了娱乐 , 观众 一般都远离比赛场地 , 也就是说通常情

22、况下观看 比赛并不存在危险 , 同样也不能认定他们已经预 见到风险并愿意承担此风险 。第 8条 , 受害人故意和受害人过失 。 损害是由 受害人的故意行为造成的 , 侵权诉讼的被告不承 担损害赔偿责任 。 受害人和侵害人对损害的发生 都有过失的 , 按受害人过失造成损害的比例相应 减轻加害人的赔偿责任 。 损害完全因受害人自己 的过失造成 , 侵权诉讼的被告没有过 错的 , 不承 担损害赔偿责任 , 但法律另有规定的除外 。 需要 说明的是 , 与英美侵权法不同 , 我国受 大陆法系 的传统影响并不区分故意 侵权责任和 过失侵权 责任 。 无论侵害人的主观过错是故意还是过失 , 不影响侵权损害

23、赔偿责任的承担 。 但是受害人的 过错作为免责事由 , 必须严格区分受害人故意和 受害人过失 , 二者的法律后果和适用范围存在重 大不同 。 受害人故意 , 是指受害人明知自己的行 为会造成损害后果的发生 , 而希望或放任此种结 果发生 。 受害人对损害的发生具有故意 , 足以表 明受害人的行为是损害发生的唯一原因 。 5(P195 因此 , 受害人故意能够免除被告人的侵权责任 。 而受害人过失则分为侵 害人有过失 和不存在过 失两种不同的情况 , 产生不同的法律后果 。第 9条 , 第三人的过错 。 损害后果是由于第三 人的过错造成的 , 侵权诉讼中的被告人不承担损 害赔偿责任 。 第三人的过错与被告行为共同导致 损害后果发生的 , 按照法律的相关规定处理 。 第 三人过错作为免责事由 显然是从保 护侵权案件 中被告的角度出发的 。 对被告而言 , 他只需要证 明第三人的过错是造成损害的最终原因就可达到 减轻和不承担责任的目的 。 至于是否追究以及如 何追究第三人的赔偿责 任则属于原 告的事务范 围 。第 1