我国《国籍法》的内容完善法律依据分析

1、我国国籍法的内容完善法律依据分析    摘要我国国籍法的部分条款已不能适应新形势的需要,对此,可考虑增补基本原则的内容,修改“自动丧失中国国籍”等条款,明确“定居”等法律概念,避免产生歧义,从而为解决实践中的国籍问题提供准确的法律依据。关键词国籍法 修改 完善于1980年9月10日通过,13日公布施行的中华人民共和国国籍法(下称国籍法)是新中国成立以来第一部国籍法,目前正在施行。这部国籍法是在总结建国30多年来我国政府处理国籍问题经验的基础上,借鉴世界其他主要国家的国籍立法及有关国籍问题的国际条约的内容而制成的。国籍法全文共18个条款,其内容条款基本符合

2、当时形势,为我国处理国籍问题提供了科学合理的法律依据。但是,从上世纪80年代至今,社会环境、国际形势已经发生了巨大变化,加上国籍法规定得过于简单,在执行中可操作性不强,与发达国家的同类法律相比,实质性条款过少,以至于在实践中不得不以公安部1981年关于实施国籍法的内部规定(试行草案)(以下称内部规定)为依据,从而造成在法理上存在违反宪法和立法法原则的重大问题1。此外,我国国籍法还存在有些条款文字表述不清,容易造成歧义的问题。因此,笔者认为,我国国籍法需要完善部分原则和条款的内容以适应新时代、新形势的发展需要。一、关于国籍法原则内容的完善我国国籍法规定了四项原则,包括血统主义和出生地主义相结合的

3、原则、不承认双重国籍的原则、减少无国籍的原则及男女平等的原则。笔者建议,将不承认双重国籍的原则改为在坚持“一人一籍”的基础上,赋予当事人在一定条件下自由选择国籍的原则,并增加以国家利益和个人权利为中心的原则。(一)将不承认双重国籍的原则改为在坚持“一人一籍”基础上,赋予当事人在一定条件下自由选择国籍的原则1.坚持“一人一籍”。据统计,目前世界上有53个国家准许双重国籍;15个国家一般准许双重国籍;37个国家一般禁止双重国籍;78个国家禁止双重国籍;另有9个国家相关情况不详2。总体上看,禁止双重国籍的国家占绝大多数。我国国籍法不承认双重国籍的原则也符合国际社会公认的减少、消除、防止双重国籍的国际

4、法准则。1930年海牙公约序言中称“无论何人应有国籍,且应仅有一个国籍实为国际社会所共同关心”,“人类在这一领域内所应努力向往的理想是消灭一切无国籍及双重国籍的现象”。历史上看,坚持“一人一籍”使我国有效解决了海内外中国公民双重国籍的问题,保持了与东南亚国家的友好关系。建国初,我国在世界各地有近1200万华侨,多数集中在东南亚各国。这些国家在历史上对国籍采用出生地主义原则,而我国一直沿用父系血统主义原则,从而造成这些华侨事实上的双重国籍。20世纪50年代,我国政府提出“不赞成、不主张、不承认双重国籍”的政策,在与印度尼西亚、缅甸、尼泊尔、泰国等签订的双边条约中都一再重申选择国籍的主张。但与此同

5、时,有关部门却规定,加入外国籍的中国血统的人员进入我国,自己承认中国籍,边防签发“华侨归国证明书”,入境后不按外国人管理,这引起了其居住国与我国政府在管辖、保护上的冲突,这一做法到1974年才得以改变。我国国籍法第三条规定:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”第九条规定:“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”第十三条规定:“被批准恢复中国国籍的,不得再保留外国国籍。”这些规定都体现了不承认双重国籍的原则。这一原则很好地解决了海外华侨事实上的双重国籍问题。从现实来看,改革开放以来,客观形势的变化催生了许多新的双重国籍现象:越来越多的人出国留学、探亲,他们

6、及其在国外所生子女有的拿到外国护照,取得外国国籍,造成事实上的双重国籍;一些中国公民购买外国投资护照构成事实上的双重国籍;定居在中国境内的中国居民自愿取得外国国国籍又不放弃中国国籍而产生双重国籍;定居中国的中国公民与其外国配偶所生子女的国籍构成事实上的双重国籍;中国儿童被那些规定儿童自动取得养父母国籍的在华侨民收养而取得双重国籍;中国女子与规定妻随夫籍国家的在华男侨民结婚取得外国国籍而成为事实上的双重国籍。当前我国对事实上的双重国籍现象采取的应对策略是:只承认中国国籍而置其外国国籍于不顾。例如,在国内,对已取得外国永久居留资格的移居者将他们在外国出生的子女按照我国国籍法认定其为外国人;对没有取

7、得永久居留资格的移居者,他们及在外国出生的子女认定为中国人,对他们所持外国护照一律不承认。这样置其外国国籍于不顾并不妥当。一是不符合国际惯例。在发生国籍冲突时,双重国籍者或监护人应有权依法选择其国籍,一国执法部门对当事人依法取得的外国护照不予承认,似乎有悖于国际移民法“友好往来”的基本原则3。事实上,尽管我国不承认外国护照,外国护照持有人的外国国籍的法律身份并没有因此而丧失,仍在我国以外的地方发挥着实际的具体的法律效力。二是不尊重人权,不利于解决当事人的国籍冲突问题。当前,我国有3000多万海外华侨。这些华侨希望承认双重国籍,主要有以下两方面的原因:一是情感上的祖国情结;二是企图凭借双重国籍享

8、受双重益处。但根据国际法有效国籍的原则,享受双重益处是不可能的。1930年关于国籍冲突的若干问题的公约第五条就规定了“有效国籍”原则。该条指出,具有一个以上国籍的人,在第三国境内,应被视为只有一个国籍,即只承认该人经常及主要居所所在地国家的国籍,或者只承认在各种情况下,似与该人实际上关系最密切的国家的国籍。也就是说,国籍要在国际上有效,一国要以其赋予个人的国籍作为反对另一国,行使外交保护权的根据,则要求该国籍是他的实际国籍(有效国籍)。否则,别国可以不承认这种国籍,并拒绝外交保护的请求。例如,尽管加拿大是承认双重国籍的国家,但双重国籍人只要在加拿大进行主要活动就被认定为加拿大人,而不被认定为是

9、外国人。2.有条件的选籍。许多国家规定选籍原则。例如,德国新国籍法第一次有条件地承认双重国籍。规定从2000年1月1日起,凡是在德出生的外籍人子女,只要其外籍父母中一方在德已连续且合法居留8年以上,并已获得在德永久居留权至少3年,其自出生之日起自动享有德国国籍;待其成长至23岁后,必须在德国国籍和其外籍父母国籍中选择其一;如果选择德国国籍,则必须放弃其他国籍,只有在其拥有的非德国国籍不可能放弃的前提下,才允许其拥有双重或多重国籍。德国新国籍法体现了以当事人为主的原则,符合国际惯例。尽管日本新国籍法取消了双重国籍,但是却增设了国籍选择制度。日本新国籍法规定,对持有双重国籍的人,原则上规定在其22

10、岁之前,必须在日本籍和外国籍之间选择其一,并予以申报和说明。超过国籍选择期限仍不作选择的,将受法务大臣的警告。此后1个月不作选择,则按自动放弃日本国籍处理。我国过去也一度采取这种作 法,即在我国境内的中外通婚子女年满18岁后允许其选籍。事实上,关于对国籍法在澳门特别行政区实施做出解释的建议(以下称建议)在国籍认定上有了突破,它在坚持一人一籍原则的同时,允许出生在澳门的葡萄牙后裔居民自由选择国籍。建议规定,“凡具有中国血统但又具有葡萄牙血统的澳门特别行政区居民,可以根据本人意愿,选择中华人民共和国国籍或葡萄牙共和国国籍。确定其中一国国籍,即不具有另一国国籍。”从而灵活务实地解决了葡萄牙后裔居民的

11、国籍问题。这一原则可以扩大到近些年来内地居民因私出国,移居国外的新华侨及其在国外所生子女的国籍认定上。笔者建议修改现行国籍法第五条的规定,同时可以借鉴日本等国籍法,增加国籍选择条款。笔者认为,在坚持不承认双重国籍的前提下,应赋予当事人依法选择权,即对以下情形的当事人,先由当事人依法进行国籍选择,再经有关部门认定处理。(1)对定居中国的中国公民与其外国配偶所生子女的国籍认定可以规定:如果子女定居在中国,中国政府可只承认其中国国籍或允许他们在18周岁至20周岁间选籍;如果该子女后来又回到其外国父亲或母亲的本国定居,可只承认其外国国籍或允许他们在18周岁至20周岁间选籍。(2)定居中国境内的中国公民

12、在外国临时逗留期间所生子女的双重国籍的认定可以规定为:如果子女出生后未回中国居住而随其父母在出生地定居,可规定允许他们成年后选籍;如果该子女随父母又回到中国居住,可只承认其中国国籍或允许他们成年后选籍。(3)对事实上已在外国定居,取得外国护照,但没有履行退出国籍手续的海外留学人员的国籍认定可以规定为:在一个合理的期限内保留其外国国籍(如三年)。期限到,自由选择一国国籍。即对事实上已在外国定居而取得外国护照,但没有履行退出国籍手续的海外留学人员,不宜一律不承认其外国护照,在认定其具有中国国籍的情况下,一定期限保留他们外国国籍,有利于吸引大批海外华人、留学人员回国创业。这就具有两方面的益处:一是有

13、利于海外华人、留学人员来去自由,实现自由迁徙权,维护当事人的利益。二是有利于国家利益。国籍法公约第三条规定,除本公约另有规定外,凡有两个以上国籍者,各国籍所在国均得视之为国民。国籍法公约第四条规定,当内国决定具有双重国籍的人为其国民时,其他有关国家,即使认定此人为其国民,也不得在内国对其行使保护权。 因此,从有利于国家经济发展的角度,暂时保留他(她)们的外国国籍,有利于吸引人才回国发展。在操作层面,可将其持有的外国护照作为旅行证件,允许其去其他国家和地区使用,在中国境内不具有表明国籍身份的法律效力。(二)增加以国家利益和个人权利为中心的原则国籍问题本质上是公民权问题,与受到宪法保障的公民基本权

14、利和义务密切相关。个人拥有国籍的基础是他与国籍国的某种联系。我国在确认个人国籍时,应考虑到他(她)的惯常居住地、他(她)对子女的灌输等这些表明他(她)与一国关系密切的因素。一个事实上的双重国籍者,尽管他(她)拥有两个国家的护照,两个国家的国籍(原始国籍和继有国籍),但是,如果他(她)长期离境或不在接纳国而在出生地国居住,将有被剥夺接纳国的国籍,成为无国籍者的危险,如美国等国家的国籍法即有这方面的规定。赋予当事人依法选择国籍的前提,是要遵循维护国家利益的原则,即在不损害国家根本利益的前提下,个人可以享有自由选择国籍的权利。换句话说,确认国籍应当尊重当事人的选择,但这种选择不能损害国家根本利益,而

15、应在国家利益和公民权利之间达到一个平衡点,或者说在国家主义和自由主义之间找到一个平衡点。确认国籍时,在遵循以国家利益为中心的原则的前提下,先由当事人选择国籍,再由有关部门确认,这可以减少国籍的积极冲突或消极冲突问题。但是,对那些在国内有违法犯罪行为的人,应当剥夺他(她)自由选择国籍的权利,尽管他(她)通过种种途径到国外取得合法护照,在其回国后,我国不承认其外国护照,不承认他(她)的外国籍,而按中国人对待;对那些没有违法犯罪行为的人,则可以赋予他(她)自由选择国籍的权利,如其回国,可自由选择国籍,但选择外国籍的,须申请放弃中国国籍。二、关于国籍法自动丧失中国国籍的规定我国国籍法第九条规定了自动丧

16、失中国国籍的情形,规定“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国籍的,即自动丧失中国国籍。”这里,何为“定居”?如何理解“外国”?由于我国国籍法是将以往处理国籍问题的经验法律化,从实践中我们知道,第九条所指定居在外国的中国公民主要指历史上侨居和移居国外的华侨及其具有中国国籍的后裔。但是,法律上对此并没有明确说明,也没有相关的立法解释。只是在内部规定第七条规定,“因私临时出国探亲不归而定居国外并取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”那么,对于在外国留学、探亲、经商的中国公民,在国外期间本人或所生子女加入外国国籍,回国后的国籍该如何认定呢?对此,一般适用国籍法第五条的规定:“父母双方或一方为中国公民

17、,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。”由于人们对这一规定的理解不同,可能会导致两种不同观点。第一种观点认为小孩是外国人。该种观点认为属中国公民的父母,只要有一方获得在国外的永久居留权,孩子也因出生取得了外国护照,就不应具有中国国籍。第二种观点认为小孩是中国人,该种观点认为“并定居在外国”的主体是指父母双方,要求父母双方都必须取得在国外的永久居留权,缺一不可。如果父母一方为中国公民,这一方必须已经取得在国外的永久居留权,另一方必须是外国籍的、无国籍的或者是单身父(母)亲的情形。出现此种情况的原因就在于法律规定不严密,

18、在对“定居”的理解上有分歧。另外,对子女国籍认定能否适用我国国籍法第九条自动丧失中国国籍的条款?这关键也是看对“定居”的理解。现代汉语词典中,定居是指在某个地方固定地居住下来(多指牧民、渔民等时常迁移的人)。这是定居的普通词义。国籍法中的“定居”作为一个法律概念,显然不能等同于它的普通词意,它有着特定的内涵。首先,“定居”应是指在离开原居住地一国领域之外的地方居住即进行国际迁移,具有跨国(境)性;其次,居住要有时间上的连续性、期限性;最后,居住人要有在居住国长期居住的主观愿望及归属感。一般来说,在一国定居,定居者就享有在一国的永久居留权,不受该国移民法任何限制性条件或规则管制。因此,修改国籍法

19、必须首先明确“定居”的内涵。相应地,“外国”的内涵也要明确,“外国”应是指个体希望获得国籍的国家,而不是第三国。此外,对我国国籍法中的“近亲属”、“其它正当理由”、“父母国籍不明”、“国家工作人员”、“曾有过中国国籍的外国人”、“其他法定代理人”等概念也应予以明确,以防止歧义的发生。其他国家的国籍法,也有关于自动丧失原始国籍的规定。例如,韩国国籍法第十二条规定,自愿取得外国国籍者,丧失其韩国国籍。日本国籍 法第二十条规定,“自愿取得外国国籍者则丧失日本国籍。”美国国籍法规定,自愿归化并取得外国国籍的美国公民,即自动丧失美国国籍。总之,如果我国国籍法第九条关于中国公民自动丧失中国国籍的适用对象明确,无歧义的话,那么,第五条存在的问题也就迎刃而解了。笔者认为,对我国国籍法第九条的修改应注意细化对“自动丧失国籍”的规定。可以将其分为自愿与非自愿两种类型。(1)自愿丧失国籍包括申请退出某一国籍或选择某一国籍,即有双重国籍者按照有关法律在一定期限内放弃一个国籍而选择另一国籍。对此,可以规定:自愿加入并取得外国国籍,打算永久居留的中国公民,即自动丧失中国国籍。(2)非自愿丧失国籍包括当事人由于婚姻、收养、入籍等法律事实而丧失原有国籍。