公证机构赋予担保类文书强制执行效力问题研究

1、公证机构赋予担保类文书强制执行效力问题研究一、赋予强制执行效力公证债权文书的概念和特点公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性与合法性予以证明的一种非诉讼活动。公证只是一种证明活动，不能解决争议，一般不产生强制执行效力。但公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书除外。公证法第37条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”民事诉讼法第214条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可

2、以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”赋予强制执行效力的公证债权文书是指公证机构依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。其特点如下：一是内容的特定性。赋予强制执行效力的公证债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。人民法院只执行这类追偿债款和追偿物品的公证债权文书。二是债权的确定性。包括给付内容的确定和双方当事人对债权没有疑义的确定。三是接受强制执行的自愿性。公证债权文书必须载明债务人不履行义务时应受强制执行的承诺，债务人受强制执行的意思表示必须是明

3、示的，不能进行推断。对公证债权文书赋予强制执行的效力，使追偿债款、物品的文书不必经过诉讼程序直接具有强制执行力，是法律赋予公证机构的特殊职能，也是国家强制力在公证活动中的特殊体现。对于充分发挥公证职能，规范民事经济活动，维护正常的法律秩序和保护当事人的合法权益具有不可替代的作用。二、公证机构是否可以赋予担保类文书强制执行效力担保类文书是否可以赋予强制执行效力，理论界和实践界争议均比较大。司法部关于可以出具对担保人强制执行公证文书的批复规定：“只要合同真实、合法，事实清楚，就可以按照有关规定出具对担保人强制执行公证文书”，而关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知规定“无财产

4、担保的租赁合同”可以强制执行，对借款合同、借用合同和其他债权文书相关的担保是否属于公证执行范围，没有规定。2003年最高人民法院执行工作办公室关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函又认为“追偿债款、物品的文书”不包括担保协议，公证机构对抵押协议赋予强制执行效力，不符合法律规定。理论界也有多种不同的观点。一种观点认为，公证担保债权文书是债权文书之一种，既然公证机构赋予其强制执行效力，人民法院就应当依法予以执行。也有观点认为，一些有担保的债权均不属于公证执行范围，人民法院对赋予强制执行效力的担保债权文书裁定不予执行，并无不当。还有观点认为，对于连带保证可以出具强制执行公证文书，一般保证、抵押合

5、同和质押合同不属于公证执行范围。上述几种观点争议的实质在于：担保类文书是否具备“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”这一法定条件？如果担保债权文书能够具备这一条件，则公证机构有权赋予其强制执行效力；反之，公证机构无权赋予其强制执行效力。有学者提出，判定债权债务关系是否明确，只能用法律关系的构成要件这一唯一标准进行衡量，除此之外不能设置其他标准，否则就会产生用不同的标准衡量同一事物这个逻辑上的错误。有担保的债权债务关系是相对于无担保的债权债务关系而言的，它们之间的关系是简单与复杂的关系，不存在含糊与明确的问题。即使在审判中，也不可能依据债权有无担保得出债权债务关系是否明

6、确的结论。所以，有无担保不应作为衡量债权债务是否明确的标准。从而我们也就不能将有担保的债权债务关系认定为债权债务关系不明确。笔者同意此观点。对于连带担保的保证方式，其含义是债务人不按期履行债务的，债权人有权直接要求担保人履行债务，即担保人有与主债务人相同的清偿债务的责任，并且数额确定。对连带担保可以出具强制执行公证，争议相对较为缓和。对于一般担保，保证人享有先诉抗辩权，在主债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任。但债权人可以将债务人和保证人作为共同被告，该先诉抗辩权的实质是，必须现依法强制执行主债务人财产仍不能履行债务的情况下，才可以执行保证人。笔者认为，这是法院在执行程序中解决的问题，不属

7、于公证机构审查的范围。因此，对一般担保可以赋予强制执行效力。对于物的担保，台湾学者认为：“公证书既为执行名义，执行法院得据以执行，而债务人之财产为其债务之总担保，故不问债务人之动产或不动产，均得为强制执行客体，抵押之不动产亦包括在内。由抵押权之设定，不过系就卖得卖金有优先受偿权而已，”债权人“可依公证书请求法院拍卖抵押物，不必另行申请法院为拍卖抵押物之裁定”。且我国民事执行程序中也从不排斥执行依据所附的抵押担保。至于抵押合同中存在的登记生效要件和对抗要件的问题，登记和公证是两个不同的范畴，法定必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效，但这不影响公证机构对有效担保类文书进行公证，赋予其强制执

8、行效力，更不会导致债权债务关系变得不明确。故公证执行范围应当包括抵押、质押等物权担保。在当前融资活动的实践中，作为债权担保类文书的保证合同，抵押合同、质押合同由于不同担保方式的需要，发生于不同形式的融资行为之中，从赋予强制执行效力债权文书的公证实践上，如果不能对担保类文书办理赋予强制执行效力公证，在实际的法律效果上也就失去了债权人通过办理强制执行公证实现债权的实际意义，担保的目的就是为债权的实现提供保障，在法律没有明确规定的情况下，当事人之间的意思自治具有法律效力，同时，我国担保法确定了保障债权的立法宗旨，凸显了保障债权的至高地位，在司法实践中，债权人的地位在同等条件下，要高于债务人和担保人，

9、债权人的利益理所当然居于优先受保护的地位。所以，一旦担保人与债权人达成以公证方式赋予担保文书强制执行效力的约定，担保人表示自愿接受强制执行的，笔者认为可以办理赋予强制执行效力公证。三、公证实践中的成功案例2007年10月19日，某集团以人民币62.9亿元取得了我市某地块国有建设用地开发项目的建设开发权，并与我市某区人民政府签订了土地出让合同。根据挂牌文件的要求，该集团在天津注册了项目公司，但在此后，其资金运转方面出现了问题，除去已缴纳竞买保证金3亿元，相关交易费用和其他费用2亿元，加上其自有资金，尚有30亿元的资金缺口，如不能按时交纳，除已缴的5亿元资金将被没收外，按照出让合同的约定，还应向该

10、区政府赔偿违约金12.6亿元。鉴于此种情况，某信托公司拟给某集团融资30亿元，支持该项目的建设。由于融资数额巨大，极易形成巨大的投资风险和法律纠纷，该信托公司希望得到公证处寻求法律方面的支持，期望能够通过强制执行的方式保障投资人的资金安全。信托公司方面提出的想法是以发行信托计划的方式筹集资金购买天津项目公司和集团公司的经营收益，向对方支付30亿元，一年后由天津项目公司和集团公司向信托公司支付大于30亿元的经济收益。为保障债务的清偿，由对方以其持有的天津项目公司的股权和摘牌取得的建设用地使用权设定担保，由公证处分别对特定收益权转让合同、股权质押合同、土地使用权抵押合同进行合同协议公证。基于信托公

11、司的申请，我们认为要切实保障债权人的权益，最好的办法是通过公证手段使债权在风险来临之际能够直接进入强制执行程序，于是我们就上述想法经行了论证，得出的结论是双方当事人的收益权转让合同能够形成合同之债，按照合同约定，信托公司的资金一旦给付某集团，则某集团即发生将项目收益向信托公司给付的义务，如果双方能够基于合同之债达成还款协议，就可以满足赋予强制执行效力债权文书公证的条件。同时，以股权质押合同、土地使用权抵押合同作为还款协议的担保合同，连同还款协议一同公证，一并赋予强制执行效力。在债的形成与还款协议达成的先后顺序问题上，需要在还款协议中表明还款协议的生效以合同之债的形成为条件，建设用地使用权抵押的

12、成立时间，以还款协议生效的时间为条件，这样也就同时解决了抵押权的时间设立问题，尽量的避免了抵押人缴齐土地出让金后其他债权人对土地使用权先行保全的可能。依照上述结论，我们同信托公司的代表一起，与我市高级法院执行局进行了证前的沟通和协调论证，我们的研究论证得到高院执行部门的支持和认可。2007年12月21日，当事人各方在我处公证人员的监督下达成了合作协议，分别签订了特定资产收益权转让合同、股权转让合同、联合管理合同、还款协议、股权质押合同、土地使用权抵押合同等21个合同，其中包括还款协议、股权质押合同、土地使用权抵押合同等9个合同办理了赋予强制执行效力的债权文书公证。自2007年办理公证至今，协议

13、各方严格地履行了合同协议的约定，并于2008年、2009年中旬又两次就该项目的相关事项办理了公证，均取得了非常好的效果。截止到2009年7月，该项目的销售收入已达13亿元，成为我市房地产开发行业的一个亮点。同时，该案例也成为我市高级人民法院在法律、法规没有明确规定以及立法相对滞后的情况下，先行先试、服务经济建设、服务滨海新区开发开放进行前置性司法服务的典型事例。四、公证机构赋予担保类文书强制执行效力的设想根据上述案例及对担保类文书赋予强制执行效力可行性的理论分析，笔者认为，虽然在2000年最高人民法院与司法部关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知（以下简称联合通知）中并没有将担保类文书以列举的形式包含在债权文书之中，但是在实践操作中可以采取如下方法：1、对贷款合同也就是债权文书及担保合同一并予以公证并赋予强制执行效力，即在同一个公证书中进行表述，使之具有强制执行力。2、对该方法进一步设想，将担保类文书（主要是保证合同）中可能发生的担保人代替债务人向