临床一线执业活动中长期困扰我们医护人员的若干疑难热点话题(几

1、临床一线执业活动中长期困扰我们医护人员的若干疑难热点话题(几                 临床一线执业活动中长期困扰我们医护人员的若干疑难热点话题(几个热门问题) （一）医疗事故的主体：这个问题，还是具有现实意义的。近10多年来，越来越多的没有临床医护工作实践背景的管理专业人员走上医管岗位，这个问题益发重要。此疑问源起于“办法”时代。医疗事故处理办法第2条规定：“本办法所称医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接

2、造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”定义医疗事故的主体为“医务人员”，自然就会理解得比较狭义，在实践中引致一些争议。于是，卫生部于1988年作出医疗事故处理办法若干问题的说明，就此解释是：“因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。”对“医务人员”做了比较合理的扩张解释。而现在的“条例”时代，应该就不会有此争议了。条例第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”首要强调的责任主体是“医疗机构”这个法人，这个“法人”

3、当然包括了其内部一切与法人法定业务运作有关的岗位人员。                     这就明确了，“医疗事故”并非临床一线医护技人员的“专利”，在医疗机构内部，假如行政管理人员怠于履行职责，或者错误决策，而导致患者不应有的不良后果，那么，行政管理人员同样可以成为医疗事故的责任者。（二）司法鉴定与医疗事故技术鉴定之争：凡是医疗事故争议案例，“鉴定”几乎无一例外是双方争议的焦点。在全国人民代

4、表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（以下简称决定）出台后，法律实务界普遍认为，年月日决定施行后，法医类司法鉴定应该完全替代有关医学会组织的医疗事故技术鉴定，甚至认为，由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定应当明令废止。本人认为，上述观点和做法是错误的。首先，医疗事故技术鉴定结论，只要被运用于诉讼活动中以解决纷争，就是司法鉴定。其次，法医类司法鉴定与有关医学会依据医疗事故处理条例及其配套规范组织的医疗事故技术鉴定，是不同专业类别的鉴定工作，适用范围鲜有重叠。用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的做法，是非法和无效的。由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定，是医疗纠纷行政处理、司法处理、协商处理中

5、唯一可选的合法鉴定。                     司法部中国司法鉴定网站鉴定业务专栏、全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，法律出版社，年，第一版，页）、法工委复字200529号关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见，都充分说明了，医疗纠纷争议中最为关键的“诊疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因果关系”这两个问题，正

6、是法医病理鉴定、法医临床鉴定所无权涉及的内容。（三）违规的常见表现：“违规”至于我们医管，可谓最重要的一个概念。侵权责任法第58条规定的三种过错推定情形，第一种就是“违规”。第二、第三种情形都是围绕“医疗文书”的，究其实，还是一个核心词“违规”而已。条例定义医疗事故也把“违规”作为构成医疗事故的四要件之一。在日常的实践中，“违规”可以说普遍存在于各级各类医疗机构中。最需要讨论的几种表现形式有：1、不该做而做：如，基层机构值班时，就诊量很小，则医护之间会互相“代班”，让搭班者去干私务。还有，不少医疗机构的一线科室，有私进药械推销的“体外循环”现象，危害极大。   &

7、#160;                 另外，外泄就诊者私人信息的现象，也有所存在。有的孕妇才建卡，人尚未到家，商家的各式推销电话就骚扰不息。对此，侵权责任法第62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”2、该做而不做：护理人员的紧急抢救义务，值得我们关注。2008年5月12日实施的护士条例第17条第一款规定：“护士在执业活动中，发现患者病情

8、危急，应当立即通知医师；在紧急情况下为抢救垂危患者生命，应当先行实施必要的紧急救护。”这个“紧急救护”的义务，渊源久远，早在1982年4月7日出台的卫生部规章医院工作人员职责中，就有详细规定：二十四.急诊室护士长职责：4、加强对护理人员的业务训练，提高急诊抢救业务基本知识和技术水平。二十五.急诊室护士职责：3、急诊病员来诊，应立即通知值班医生，在医师来到以前，遇特殊危急病员，可行必要的急救处置，随即向医师报告。二十八.病房护士职责：4、认真做好危重病人的抢救工作。可见，紧急情况下，护理人员“该出手”时就得出手“先行实施必要的紧急救护”，否则，就是失职。那么，平素的继续教育内容，就得有这方面的理

9、论和实践设计。院领导或护理部如果遗漏了该内容，也要担担责任。                     (四)侵权责任法与“举证责任倒置”的关系问题：侵权责任法第6条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”其第54条相应规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这就确立了“过错责任原则”。而侵权责任法（草案）（二次审议稿）的第五

10、十九条“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”经过讨论被“删除”，因此，很多培训观点说：“举证责任倒置的规定终于被废止了”。这个观点，并不准确。其实，“医疗侵权损害纷争医方的举证责任倒置”制度，实际上倒是在本法中被确立了。 因为，侵权责任法第58条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。同时，本法第6条第二款规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的

11、，应当承担侵权责任。                     即是说，在“过错推定”的三种情形之下，“举证责任倒置”，医方要想免责，就得承担有关要件的证明责任。谈到举证责任倒置，就不能不回顾2002年4月1日生效施行的司法解释最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，其第四条第一款第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。当年

12、的这一规定，合法性是值得商榷的。中华人民共和国立法法第8条规定：下列事项只能制定法律：（七）民事基本制度；而举证责任的分配规则，尤其是举证责任倒置问题的规定，属于民事基本制度内容，只能由法律加以规定。（五）侵权责任法与条例的关系问题：侵权责任法眼见得就生效了，很多官员认为，届时，条例自然就废止了。本人以为，这个看法依据不足。侵权法与条例将并行不悖，各有侧重与分工。同时，权利保护规范的多元化应该是社会生活的常态，是法律发达的结果，我们理应理解、习惯。 条例围绕“医疗事故（医疗纠纷）”的预防、处置、鉴定、处理与监督、赔偿、处罚等，全方位地设计规范，是实体与程序的混合规制，尤其是预防、报告、接待、处

13、理、鉴定、行政处罚等内容，其他法律法规无可替代。                     另外，条例关于医疗事故损害民事赔偿的一章共七条规定，是合法有效的，也是具有可操作性的。条例的“医疗事故”是“医疗损害”的形式之一，医疗损害是个集合的概念，医疗事故是其子集。条例的“医疗事故”概念及其赔偿规范，仅仅针对民事权利的绝对权中的生命权、健康权的损害。其合法性，渊源于宪法和立法法。宪法第89条规定：国务

14、院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令； 立法法第56条规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 民法通则第119条关于人身损害赔偿的规定，无精神损害赔偿，也无具体的赔偿项目和标准，不具有操作性。而办法（1987年6月29日）、条例（2002年9月1日）均围绕“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”而对医疗事故的赔偿依法依据法律的创制性规定作出具体化的规制，并没有侵犯法律的专属立法权，完全合法。且，与2003年12月4日

15、最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，及法释（2001）第7号（01年3月8日）的规范保持了内在的协调性，又突出了医疗卫生行业的特殊性，可谓既合法又合理的“良法”。                     侵权责任法第22条的规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，也可以在条例里得到体现。（六

16、）过错（过失）的判定问题：侵权责任法第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第六十条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(一)患者或者其*属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；(二)医务人员在抢救生命

17、垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。                     前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。过错的基本形式是故意和过失，故意与过失的属性根本不同。故意与否，暂时不在这里讨论，我们着重谈“过失”。过失是指行为人由于疏忽大意和过于自信的两种心理状态所造成的危害结果。疏忽大意过失：是指在诊疗过程中，根据

18、行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见到和可以预见到自己的行为可能造成对患者的危害结果，因为疏忽大意而未能预见到；或者对于危害患者的不当做法，应当做到有效的防范，因为疏忽大意而未能做到，以致危害发生。过于自信过失：是指行为人虽然预见到自己的行为可能给患者造成危害结果，但是轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使对患者的危害结果发生。疏忽大意过失与过于自信过失，一般伴有“违法性”，比如：不执行或不严格执行规章制度和履行职责，对工作漫不经心、马虎草率，擅离职守，对不能胜任的工作蛮干而非请示与汇报，擅自做无指征或有禁忌症的手术或检查等等。在办法时代，一

19、般与“责任事故”联系紧密。技术过失：与前两者不同，是指因技术水平和经验不足造成危害结果发生。在办法时代，由此而构成“技术事故”。                     前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。过错的基本形式是故意和过失，故意与过失的属性根本不同。故意与否，暂时不在这里讨论，我们着重谈“过失”。过失是指行为人由于疏忽大意和过于自信的两种心理状态所造

20、成的危害结果。疏忽大意过失：是指在诊疗过程中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见到和可以预见到自己的行为可能造成对患者的危害结果，因为疏忽大意而未能预见到；或者对于危害患者的不当做法，应当做到有效的防范，因为疏忽大意而未能做到，以致危害发生。过于自信过失：是指行为人虽然预见到自己的行为可能给患者造成危害结果，但是轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使对患者的危害结果发生。疏忽大意过失与过于自信过失，一般伴有“违法性”，比如：不执行或不严格执行规章制度和履行职责，对工作漫不经心、马虎草率，擅离职守，对不能胜任的工作蛮干而非请示与汇报，擅自

21、做无指征或有禁忌症的手术或检查等等。在办法时代，一般与“责任事故”联系紧密。技术过失：与前两者不同，是指因技术水平和经验不足造成危害结果发生。在办法时代，由此而构成“技术事故”。                     前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。过错的基本形式是故意和过失，故意与过失的属性根本不同。故意与否，暂时不在这里讨论，我们着重谈“过失”。过失

22、是指行为人由于疏忽大意和过于自信的两种心理状态所造成的危害结果。疏忽大意过失：是指在诊疗过程中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见到和可以预见到自己的行为可能造成对患者的危害结果，因为疏忽大意而未能预见到；或者对于危害患者的不当做法，应当做到有效的防范，因为疏忽大意而未能做到，以致危害发生。过于自信过失：是指行为人虽然预见到自己的行为可能给患者造成危害结果，但是轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使对患者的危害结果发生。疏忽大意过失与过于自信过失，一般伴有“违法性”，比如：不执行或不严格执行规章制度和履行职责，对工作漫不经心、马虎草率，

23、擅离职守，对不能胜任的工作蛮干而非请示与汇报，擅自做无指征或有禁忌症的手术或检查等等。在办法时代，一般与“责任事故”联系紧密。技术过失：与前两者不同，是指因技术水平和经验不足造成危害结果发生。在办法时代，由此而构成“技术事故”。                     前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。过错的基本形式是故意和过失，故意与过失的属性根本不同。故

24、意与否，暂时不在这里讨论，我们着重谈“过失”。过失是指行为人由于疏忽大意和过于自信的两种心理状态所造成的危害结果。疏忽大意过失：是指在诊疗过程中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见到和可以预见到自己的行为可能造成对患者的危害结果，因为疏忽大意而未能预见到；或者对于危害患者的不当做法，应当做到有效的防范，因为疏忽大意而未能做到，以致危害发生。过于自信过失：是指行为人虽然预见到自己的行为可能给患者造成危害结果，但是轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使对患者的危害结果发生。疏忽大意过失与过于自信过失，一般伴有“违法性”，比如：不执行或不严格

25、执行规章制度和履行职责，对工作漫不经心、马虎草率，擅离职守，对不能胜任的工作蛮干而非请示与汇报，擅自做无指征或有禁忌症的手术或检查等等。在办法时代，一般与“责任事故”联系紧密。技术过失：与前两者不同，是指因技术水平和经验不足造成危害结果发生。在办法时代，由此而构成“技术事故”。                     前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。过错的

26、基本形式是故意和过失，故意与过失的属性根本不同。故意与否，暂时不在这里讨论，我们着重谈“过失”。过失是指行为人由于疏忽大意和过于自信的两种心理状态所造成的危害结果。疏忽大意过失：是指在诊疗过程中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见到和可以预见到自己的行为可能造成对患者的危害结果，因为疏忽大意而未能预见到；或者对于危害患者的不当做法，应当做到有效的防范，因为疏忽大意而未能做到，以致危害发生。过于自信过失：是指行为人虽然预见到自己的行为可能给患者造成危害结果，但是轻信借助自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使对患者的危害结果发生。疏忽大意过失与过于

27、自信过失，一般伴有“违法性”，比如：不执行或不严格执行规章制度和履行职责，对工作漫不经心、马虎草率，擅离职守，对不能胜任的工作蛮干而非请示与汇报，擅自做无指征或有禁忌症的手术或检查等等。在办法时代，一般与“责任事故”联系紧密。技术过失：与前两者不同，是指因技术水平和经验不足造成危害结果发生。在办法时代，由此而构成“技术事故”。                     注意义务乃是行为人在为一定行为

28、或不为一定行为时，当依法律法规及社会生活之基本要求，保持谨慎小心，以有效防止危害社会结果发生的责任。既然这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意，未尽到此种注意义务即为过失，那么，也就是说，注意义务须具有可履行性。因为，注意义务的基本内容是预见结果发生或回避结果发生，这是国家约束行为人的行为的基本要求，这一要求的实现必须有一个基本前提，即行为人本身（或至少是社会平均人）当时确有能力尽到这种“标准人的注意义务”才能对其提出相应的要求。行为人基于行为当时的情况，履行了所应履行的具体的结果预见义务或结果回避义务，纵使具体的危害仍然发生，也不能要求行为人负过失责任。当然，一个合理的、谨慎的人所应有的注意，还需要根据行业和职业内部的具体情况来确定，而关于医生在医疗事件中的过失的客观标准，就需综合考虑“医学学术的派别性”、“诊疗水平的区域性”、“工作分工的专门性”、“医学技术的时代性”和“抢救病人的紧急性”等因素来综合考量。因为上述因素是衡