共同危险行为若干问题研究

1、共同危险行为若干问题研究              摘要共同危险行为的主观要件，只要是数行为人非共同故意即可；其客观要件，只要是不能确知实际加害人即可，而不需要各行为的客观关联性；其因果关系，倾向于各行为与损害后果之间为择一的、推定的因果关系；其法律效力，倾向于各行为人对受害人承担连带责任，内部的责任分摊以平均分摊为原则，以比例承担为例外；同时允许部分共同危险行为人以自己的行为与损害后果之间没有因果关系为由得以免责。关键词共同危险行为，构成要件，因果联系，法律效果一、共同危险

2、行为的构成要件共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定；英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但是通过判例将该类行为纳入共同侵权行为之中。共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人实施的行为均具有侵犯他人合法权益的危险性，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但无法确认谁是真正的加害人的侵权行为。1其构成要件除与共同侵权的构成要件有相似之处外，尚有其特殊性。（一）共同危险行为的主观要件在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成，仅系其中的某一人或某部分人行为所致。这样，共同危险行为

3、的行为人就分为实际加害人和非加害人。关于共同危险行为主观方面的分歧，也就围绕这两类行为人是否均有过错及其性质展开，其中主流观点是共同过错说。依该说，共同危险行为人之间或为共同故意，或为共同过失，从而导致损害的发生。学者多认为这种共同过错表现为共同过失。他们认为，共同危险行为人实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。2对“共同过错”说亦有持不同意见者。有学者指出，共同的过错重在损害发生前，即各人对共同危险行为有过

4、错，但这无法说明为什么全体对其中一人或者数人的行为，就后来所发生的损害负责。3还有学者认为，“共同过失说”实际上是受到这样一个逻辑的影响：连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为人连成一个共同的不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。4数人共同过错而实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定谁是实际加害人时，构成共同加害行为还是共同危险行为，是一个值得探讨的问题。如果认其为共同加害行为，则行为人不能因举证其行为非损害的原因或条件而免责，有利于受害人。如果认其为共同危险行为，在对共同危险行为不允许行为人

5、举证免责时，其效果和归入共同加害行为相同；在允许行为人举证自己的行为非损害的原因或条件而免责时，有利于行为人。笔者倾向于将数人共同故意实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同加害行为；而将数人共同过失实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同危险行为。由于行为人之间的共同故意已经把各行为联成一体，该整体中任何一人的行为都可以看作是全体行为人的行为，所以各共同行为人均应对全部损害负连带赔偿责任，不能通过举证自己的行为没有造成实际损害而免责。而在共同过失的场合，就各行为人而言，他们虽然对全体行为造成的损害后果有认识，

6、但没有意思联络，主观恶性没有共同故意实施危险行为者那么重，让其承担与共同故意相同的法律后果对其不免过苛。就受害人而言，将共同过失行为归入共同危险行为对其利益保护的影响不大，如果在共同危险行为构成后允许行为人举证自己与损害后果没有因果关系而免责，则对受害人的影响仅是行为人可以举证自己与损害后果没有因果关系而免责，但是该举证也只是一个可能性而已；如果在共同危险行为中不允许行为人举证因欠缺因果关系而免责，则这与将共同过失归入共同加害行为没有任何差异。综上，就主观要件而言，若数行为人共同实施危险行为，其中一人或部分人的行为造成损害而不能确定谁是实际加害人时，只要行为人之间没有意思联络，即可构成共同危险

7、行为。（二）共同危险行为的客观要件在共同危险行为的客观构成要件上，主要是存在“行为之共同说”与“加害人不明说”两种主张。这两种学说的分歧点在于，“行为之共同说”强调行为在时间、场所上的关联性，否则不构成共同危险行为：“加害人不明说”强调致害人的不能确知性，即只需致害人不明，不须行为在时间、场所上的关联，仍可构成共同危险行为。显然，如果采“行为之共同说”，则对行为人有利而对受害人不利，因为受害人要证明各行为人行为的共同性，而该共同性的决定因素又具有不确定性，所以，该举证责任本身对受害人而言就是一种负担。另外，在异时、异地发生数个危险行为而不知实际加害人时，受害人就不能通过共同侵权行为得到救济，只

8、能求助于一般侵权行为，但是由于不能证明实际加害人，最终的结果就是受害人在这种情况下得不到任何救济。相反，如果采“加害人不明说”，则有利于受害人而不利于行为人，因为受害人的上述不利因素都不存在，而行为人承担责任的可能性就大大增加。笔者倾向于采后一观点，因为受害人是完全无辜的，对其受到的损害应该尽可能得到补偿；而就行为人而言，虽然非实际加害人的危险行为人也是无辜的，但是其毕竟有过错，对受害人的权益构成了威胁，有一定的可责难性。而且，采“加害人不明说”还有一个值得肯定的地方，那就是通过放宽共同危险行为的构成要件，增强行为人的风险意识，从而使其在行为时更加谨慎，尽可能避免危及他人。下面的案例恰能证明“

9、加害人不明说”对受害人救济的意义：富山、兴达为两家采石场，相距二百余米。每逢星期六下午，采石场都要放炮采石。某日下午五点钟两石场同时放炮，一声巨响过后，飞石四起，行人武某被石头砸伤后背，造成重伤。武某先后要求两采石场赔偿，但因为无法证明自己到底是被哪家采石场的石头所伤而均遭拒绝。于是，武某将两采石场作为被告起诉，要求二被告赔偿人民币25万元。最后法院判决：富山采石场业主白某和兴达采石场业主甘某各赔偿原告人民币7万1千元，共计14万2千元，二被告负连带责任。5此案为典型的共同危险行为，两家采石场均为危险行为的实施者，主观上无意思联络，客观上无法判断加害人，法院依共同危险行为的原理判决二被告承担连

10、带责任是恰当的。二、共同危险行为的因果关系因果关系的问题，被有的学者称为侵权行为法上的幽灵，6其复杂程度可见一斑。关于共同危险行为的因果关系，主要的问题涉及：（1）是择一的因果关系还是累积的因果关系，抑或两种均可；（2）是必然的因果关系还是推定的因果关系。（一）择一的因果关系和累积的因果关系择一的因果关系，是指数个人的行为均有可能导致结果的发生，但实际致害人仅为其中的一人或部分人；累积的因果关系，是指数个人行为的结合导致了结果的发生。与共同危险行为相联系时，择一的因果关系中究竟何人的行为与结果有因果关系，并不明确；累积的因果关系中数行为对结果的发生之作用比例不明。关于共同危险行为的因果关系应为

11、择一的因果关系还是累积的因果关系，还是两者均可的问题，国内外立法和学说的观点不一。例如，德国原先在其民法第一草案第714条，有意将A、B分别对损害之发生均有参与，只不过比例不明的情形（即“累积的因果关系”），以及于究竟是A抑或是B仅有其中一人造成损害，而谁的行为所致不明的情形（即“择一的因果关系”），都包含在内。不过，后来第二草案第753条（亦即现行法第830条）第一项后段，在形式上仅规定到“择一的因果关系”的情形，未规定“累积的因果关系”的情形。7日本的立法方式和德国相似，学者多数认为共同危险行为是指择一的因果关系的场合，但也有观点认为累积的因果关系的场合也属于共同危险行为。8我国台湾地区的

12、民法秉承日本而来，立法的形式与日本无异，但学说上也有不同的声音：主流观点认为共同危险行为的因果关系仅限于择一的因果关系；个别学者认为共同危险行为的因果关系仅限于累积的因果关系。9同样，大陆学界也有少数学者不同意共同危险行为的因果关系是择一的因果关系的说法，不过他们也不主张累积的因果关系。他们只是认为，“择一的因果关系说认为共同危险行为人中只有一人的行为与结果有因果关系，是不全面的。共同危险行为的损害事实并不是全体行为人所致，但不一定必然是行为人中的一人所为，有可能是二个以上的人所为。”10由上可见，关于共同危险行为的因果关系包括择一的因果关系的观点，国内外学者的主流看法基本上是一致的。择一的因

13、果关系中只有一人或部分人的行为与结果有关，且行为人不明，这正是共同危险行为因果关系的特征。故共同危险行为之因果关系应当包括择一的因果关系。但是对于是否包括累积的因果关系，学界是有分歧的。正如有位学者所言，不论是在共同加害行为采主观说还是客观说的前提下，“累积的因果关系”的情形都面临着到底属于共同加害行为、共同危险行为还是两者都不是的困扰。11确实，在累积的因果关系中，数个人行为的结合导致结果的发生，表明数个行为人均是加害人，故加害人是明确的，尽管各加害人的加害行为对损害发生的作用比例不能确定。这与共同危险行为“加害人不明”的特征是不相符的。笔者认为，共同危险行为的因果关系应当仅限于择一的因果关

14、系。对于累积的因果关系而又不能确定各自份额情形的处理，视对共同加害行为的“共同性”的定性而定：（1）如对共同加害行为采主观说，则如果致害人之间有共同过错，构成共同加害行为，各行为人承担连带责任；反之则为单独侵权，各行为人各自平均承担责任。（2）如果对共同加害行为采客观说或广义说，则不论致害人之间有无共同过错，只要各行为在客观上具有关联性，即构成共同加害行为；如果各行为在客观上不具有关联性，则为单独侵权。（3）如果对共同加害行为采折衷说，则如果致害人之间有内容相同或相似的过错，各行为在客观上具有关联性，则构成共同加害行为；反之，如果各致害人的过错内容不相似，或者各行为在客观上不具有关联性，则构成

15、单独侵权。下面的案例可以佐证以上观点：王志富（被告一）雇佣的司机严志辉（被告二）驾车时撞伤原告。公主岭市中心医院（被告三）诊断原告左股骨折，并施行钢板固定手术。后因钢板螺钉、髓内针断裂，原告到省医大三院又做两次手术。该市交警大队认定严志辉负此次事故全部责任。后经法医鉴定，原告伤残程度为8级。殷少华（被告四）为车主王志富担保。现原告起诉要求被告一、二、三、四赔偿各项损失。法院认为，被告二在为车主王志富履行职务时撞伤原告，应由被告一承担赔偿责任，其责任范围为第一次手书的全部损失和第二、第三次手书的部分损失。被告四为王志富担保，应负连带赔偿责任。被告市三在对原告治疗中，存在着医疗缺陷，致使原告身体受

16、到损害，应承担原告第二次、第三次手术治疗的费用及对原告8级伤残承担主要责任。据此，该法院判决：被告一向原告赔偿15238.79元，被告四对被告王志富承担连带给付责任。被告市三共负担22767.89元。12该案中，各行为人的行为与损害后果之间存在累积的因果关系，故应该被排除在共同危险行为之外，依一般侵权处理。（二）必然的因果关系和推定的因果关系必然的因果关系说主要是我国大陆学者所持的观点。该观点认为，共同危险行为的因果关系是共同危险行为人的危险行为与损害后果之间存在的内在的、本质的、必然的联系；它是客观的，不以人的意志为转移的。在国外和我国台湾地区，与必然的因果关系相对应的概念则是拟制的因果关系

17、、视为的因果关系。13相反，推定的因果关系说认为，共同危险行为的因果关系是法律推定的，而不是必然的，即有可能部分危险行为与损害后果之间事实上不存在因果关系，只是法律为了解决责任承担问题而作的推定。如果被告认为自己的危险行为和损害后果之间没有因果关系，必须举证证明。在法国，对于已经发生损害的共同危险行为纠纷，近来的学说、判例都已经意识到，思考的重点应在于“无辜的被告之利益”与“无辜的被害人之利益”之间如何取舍，到底应如何公平地负担危险的问题。在可确知被告有为产生加害结果之危险行为时，均采因果关系推定说，侧重保护被害人，即由被告就因果关系负举证责任。德国、日本和我国台湾地区的通说亦为因果关系推定说

18、。14在我国大陆，有的学者持必然的因果关系说，15有的学者持推定的因果关系说，16也有的学者持两者的结合说。持必然性和推定性结合说者认为，共同危险行为人之中，必有人的行为与损害结果之间存在着这种因果关系，只是无从查明究属何人而已；据此，法律加以推定，由于数行为人的过错和违法行为，均在客观上有导致损害发生的可能性，所以数行为人的行为与损害结果之间均存在因果关系。“17但是，2001年12月最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第4条第1款第7项规定：”因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。“由此可见，该司法解释是采因果关系推定

19、说的。笔者也倾向于因果关系推定说。持必然性说者所谓的必然的因果关系、事实上的因果关系、客观上的因果关系，实际上都是指客观上的因果关系。的确，共同危险行为中必然会有一人或部分人的行为与损害后果具有客观上的因果关系。但是，作为法律责任成立依据的必然的因果关系，必须是能够得到证实的，即是属于认识论范畴的。只有某一人或部分人的危险行为和损害之间的因果关系能够得到证实，才能说该行为或该部分行为与损害后果存在必然的因果关系。但如果这种客观上的因果关系不能得到证实，就不能说它们之间存在必然的因果关系。而在共同危险行为中，这种因果关系恰恰是不可能得到证实的。如果坚持必然的因果关系说，将无法追究非实际加害人的共

20、同危险行为人的责任，因为他们的行为和损害后果之间没有客观上的因果关系；也无法追究真正加害人的责任，因为无法证明谁是真正的加害人。从而无法填补受害人的损害。而推定因果关系说正是为解决这个难题而在权衡无辜的被告人的利益和无辜的受害人的利益之后所作出的一种法律上的假定，即假定各共同危险行为人的行为都是致害原因。另外，必然性和推定性结合的说法在逻辑上是有问题的。如前所述，必然的因果关系中的因果关系是可以证明的，而在共同危险行为纠纷中，因果关系的这种必然性是不可能得到证明的。在这种情况下，法律才需要对因果关系进行推定。换句话说，法律的推定是在必然性不能得到证实（即必然性无法成立）的前提下进行的，不可能存

21、在必然性和推定性的结合。综上，共同危险行为的因果关系应是择一的因果关系、推定的因果关系。择一的因果关系是从客观事实的角度来说的，推定的因果关系是从责任承担的角度来说的，它们之间并不存在矛盾。从客观上来说，共同危险行为的众行为人中必有一人或部分人的行为是致害原因，即使我们无法查明这种因果关系。为了解决在这种情况下责任承担的问题，法律必须推定全体行为人的行为均是损害的原因。三、共同危险行为的法律效果共同危险行为的法律效果主要涉及因共同危险行为所导致的在共同危险行为人与被害人之间、共同危险行为人相互之间产生的权利义务关系。笔者将前者称为共同危险行为的外部效果，将后者称为内部效果，同时考虑到免责事由对

22、共同危险行为人的重要性，将其单列为一个问题加以讨论。（一） 外部效果1.共同危险民事责任的性质关于共同危险行为的责任，大陆法系国家的民法典都规定是连带责任。在英美法系国家，爱尔兰的民事责任法也规定为连带责任；其他国家都将这个问题留给了法官。18但是在美国，不同的州、不同的法官对该责任性质的看法各不相同：有的州认定各行为人在各自的市场份额基础上承担连带责任，有的州认定各行为人按各自的市场份额承担严格的分别责任，还有的州则让各行为人承担修正的分别责任；19即使在同一个州的同一个法院，其前后的观点也有不一致之处，如加州最高法院在布朗诉上诉法院（Brown v. Superior Court （Abb

23、ott Laboratories）一案中，采取了与其在辛德尔诉阿伯特化工厂（Sindell v. Abbott Laboratories）一案不同的观点，放弃了连带责任的观点，首次认为每个被告只对其造成的相应份额的损害负责。20由于在市场份额责任理论下，相关市场的时间跨度一般比较大，在此期间，有的危险行为人已经退出该市场，有的行为人新加入该市场。在此情况下，如果采连带责任，存续的行为人就有可能要为已经退出市场的行为人的行为承担责任。另外，由于市场份额责任经常出现在集团诉讼场合，让无数的被告人参加同一诉讼所带来的诉讼成本是一个大问题。为此，一些州的法庭干脆拒绝适用该理论。21的确，在市场份额理论

24、下，每一种责任形式都不是无懈可击的。故此，荷兰最高法院1992年10月9日的判决在处理与美国类似的DES案时，适用荷兰民法典第6：99条的规定，让各被告人承担连带责任。该判决拒绝按市场份额分割责任，认为如那样做，原告承担了被告资不抵债的风险，也承担了企业不复存在或者变得无法辨认的风险。22可见，让各危险行为人应承担连带责任是有其理论和实践依据的。但是，除德国民法典第840条第1款规定共同侵权导致的损害赔偿责任为连带债务外，其他国家的法律都没有明确规定该连带责任的性质。于是，该连带责任的性质到底是连带债务还是不真正连带债务的问题，又成为学者争议的焦点。所谓连带债务，是指数人负同一债务，对于债权人

25、各负全部给付之责任的债务。连带债务的债权人，可对于债务人中的一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部的给付。而不真正连带债务是指数债务人基于不同的发生原因，对于债权人负以同一给付为标的的数个债务，依一债务人的完全履行，他债务因目的之达到而消灭的法律关系。两者的区别主要有：前者的发生原因通常相同，而后者的发生原因必为不同；前者有目的的共同，而后者仅是偶然的标的同一；前者各债务人间必有债务负担部分，而后者原则上各债务人间无负担部分；前者的一个债务人履行了全部债务，就超过自己应承担的份额，对其他债务人发生求偿权；而后者的一个债务人履行了全部债务，虽然导致其他债务人债务的消灭，但不发生求偿权问题。

26、23法国民法没有规定共同危险行为及其责任。但是，法国的法院在实务中一般都认定共同危险行为人承担的责任是连带责任，只不过是“非真正连带责任”。24其实，关于连带债务和不真正连带债务的区分，是从德国普通法理论中共同连带、单纯连带的连带二分论发展而来的。将共同连带与单纯连带加以统一的德国民法自然也就将共同侵权行为责任作连带债务处理。25日本民法的起草者将该法第719条的规定的因共同侵权行为发生的该行为者的损害赔偿债务也理解为连带债务。学说也多认为该规定是连带债务产生的一个法律依据。26但是我妻荣博士认为该条所谓的连带只不过是意味着对结果的全部责任，但该债务的性质应属于不真正连带而不适用民法关于连带债

27、务的规定。此后学说、判例多采此说。但也有学者持不同观点。有的学者认为民法规定的连带债务是标准性规定，适应各种场合可以对该规定加以修正，共同危险行为的连带责任即是一个典型的例子。还有的学者认为应摒弃不真正连带债务概念，而对各项事由的效力的绝对性与否进行个别探讨。27我国台湾的多数学者认为“现行民法”第185条第1款后段规定的连带责任为依法律规定而产生的连带债务。28但也有学者从共同危险行为人之间并无主观关联和保护受害人的角度出发，采不真正连带债务说。29我国大陆也有采不真正连带责任说者。30从上述各国的判例和学说可以看出，连带债务说认为，共同危险行为的连带责任与合同之债中依当事人共同意思约定的连

28、带责任相同，如受害人向某一连带责任人表示免除全部债务，对其他债务人产生同样的免除效力；且不允许受害人免除部分债务人责任而追究其余债务人应承担的部分责任。不真正连带债务说则认为，共同危险行为人的连带责任不是依当事人意思联络产生，而是依行为的关联性产生的，如受害人表示免除部分加害人的责任而只追究其余加害人应分担的那部分责任，或分别追究各加害人应分担的赔偿责任，则应予允许。确实，与连带债务说相比，不真正连带债务说能够更充分地保护受害人并尊重受害人对权利的处分权。但是，该学说对作为非实际加害人的共同危险行为人而言是非常不利的。首先，即使共同危险行为人中的一人向受害人履行了全部赔偿义务，他也不能向其他共

29、同危险行为人求偿。如果该履行义务的共同危险行为人非实际加害人，则对其而言是非常不公平的。虽然日本学者在主张不真正连带债务的同时也承认各共同危险行为人之间的内部求偿权，但是至少我国目前的不真正连带债务理论是不承认各债务人之间的求偿权的。其次，如果说共同加害行为的各行为人之间有意思联络，或者各行为客观关联共同构成损害的原因，为充分保护被害人而让各行为人承担不真正连带债务具有其合理性的话，那么对于共同危险行为的各行为人而言，这些情形均不具备，也让他们承担不真正连带债务，显然是说不过去的。再次，让共同危险行为人承担连带责任，本身就是在行为人的利益和受害人的利益的取舍中倾向了受害人利益的表现；如果再按照

30、不真正连带债务说，具有绝对效力事由的范围大大缩小，即使受害人与其中一个共同行为人达成了和解、放弃对其的赔偿请求权或者对其的诉讼时效已经消灭，该受害人也仍可以向其他共同危险行为人主张赔偿全部损害，法律的天平岂不又倒向了受害人？况且，日本学界主张将共同侵权行为的连带责任定位于不真正连带债务主要是针对狭义的共同侵权行为（即日本民法第719条第1款前段）而言的，并不是针对共同危险行为而言的，因为一方面日本对狭义的共同侵权行为的成立要件放得很宽，共同危险行为的适用范围很窄，学者们的讨论主要是以狭义的共同侵权行为为依据的；另一方面日本民法上的连带债务，就连带债务人之一人所生的事由影响其他债务人的范围很广，

31、即具有绝对效力的事项很多，如果将狭义共同侵权行为的责任理解为连带债务，则不无削减债权人之权利。这恐怕是日本学界主张不真正连带债务说的主要原因。综上，笔者认为，共同危险行为人参与危险行为固然具有可责性，但是连带责任已经给各行为人带来了不利益，即他们的过错已经得到了惩罚，如果再把这种连带责任归为不真正连带债务，那么对这些共同行为人而言难免过于苛刻。2.共同危险民事责任的归责基础共同危险行为民事责任的归责基础，即对共同危险行为人课以连带责任的根据。对此，中外民法学界众说纷纭，先后出现如下几种学说：（1）行为共同说。认为共同危险行为的各行为人之所以要承担连带责任，是因为各行为人的行为具有共同性，即具有

32、时间、场所的关联性。该说是法国、德国和日本学界先前的有力说。31我国大陆也有学者持此观点。32 （2）危险状态说。该说认为，对全体共同危险行为人课以连带责任的基础在于各行为人的行为呈现出具体有责的危险状态。此说是德国学界最近的新观点，33其前提是共同危险行为的成立不必具有行为的共同性。（3）损害的单一性说。此说为我国台湾学者温汶科先生所持。他根据德国民法的立法过程，认为德国民法第830条I后段的规定包括“关于（参与）部分不明”和“惹起人不明”两种情况，之所以能够做到如此，本质上是因为损害的单一性，即损害无法以原因加以分割，乃两者的共通点。34（4）利益取舍说。此说认为，让各共同危险行为人承担连

33、带责任是对各行为人的利益和受害人的利益权衡之后的选择结果，其归责基础就是为了充分保护受害人的利益而牺牲了无辜的行为人的利益。这种学说是法国、日本和我国台湾地区最近的有力说。35（5）共同过错说。此说认为，共同危险行为的责任基础是行为人的共同过错。持此观点的有法国晚期的部分学者和我国大陆的学者。36我国还有学者将行为人的主、客观方面结合起来，认为共同危险行为的行为人承担责任的基础是其过错和危险行为在客观上足以导致损害结果的发生。37（6）共同过错和因果关系的法律推定说。此说认为，对共同危险行为人归责的基础之一就是法律对共同过错和因果关系的推定。38笔者认为，上述各说除共同过错说外都有一定的合理性

34、，从不同的侧面反映了共同危险行为人的可归责性之所在。由于德国和日本近来关于构成共同危险行为的客观要件的学说已经从行为的共同说转向了加害人不明说，不再要求行为人行为的共同性和客观关联性，所以，以行为共同说作为归责基础在这两个国家必将遇到挑战。另外，由于笔者主张共同危险行为的客观方面只要是加害人不能确知即可，所以，不倾向于将行为的共同性作为共同危险行为的归责基础。作为连带责任的深层次的根源和本质的根据，应该是法律对无辜的被告人的利益和无辜的受害人的利益进行权衡后所作的利益取舍，即保护受害人利益而牺牲被告人利益。这是法政策上的考量。故此，笔者倾向于利益取舍说。另外，危险状态说没有从根源上说明为什么行

35、为人有这种危险状态就要承担责任。而共同过错说和法律推定说的症结主要在于共同过错的要求和推定。如前文所述，共同危险行为人的主观方面可以为共同过失，但不存在共同故意，所以将共同过错作为共同危险行为的归责基础的说法是站不住脚的。（二）内部效力共同危险行为的内部效力涉及到各行为人之间应该是平均分担责任还是比例分担责任、已经承担了赔偿责任的被告对其他行为人的求偿权的性质以及求偿权的行使条件等问题。1.各共同危险行为人是否应平均分担责任在这个问题上，通说认为各共同危险行为人应平均分担对受害人的赔偿责任；也有学者认为应以平均分担为原则，比例分担为例外。他们认为，各共同危险行为人的致人损害的机率相当，过错程度

36、难以区分，而且其导致的责任的不可分性，决定了平均分担责任原则的合理性。只有在例外的情况下，如果认为根据共同危险行为人的市场份额或者其过错程度来分担责任更为合理的，才可以按比例分担。39对于平均分担原则的观点，也有个别学者表示相反的见解。他们认为，内部责任分担也应就诸多因素综合评估，决定责任分担的份额。如果各行为人的过错程度相当，致害的概率相等，则让其平均分担责任是正确的；如果各共同危险行为人中有的故意有的过失、或者即使同为故意或过失，程度上也有可能有区别，则其致害的概率不同，此时也让其平均分担责任，则是不公平的。40笔者认为，上述反对通说的观点其实是抱着具体问题具体分析的态度来解决问题的，在这

37、一点上来说，有其可取之处。但是由于在共同危险行为中实际加害人的不能确定性，承担连带责任的只是共同危险行为人；虽然实际加害人客观上肯定在众多的共同危险行为人当中，但是并非所有的共同危险行为人都是实际加害人，某一共同危险行为人的过错程度和致害概率大并不能说明该行为人实际造成了损害或者其造成的损害就大。这和共同加害行为中各行为人的责任分配是不同的。在共同加害行为中，各行为人之间的责任分配一般是按照过错大小按比例承担，这是因为过错程度大的，造成的实际损害就重，过错程度小的，造成的实际损害就轻。但是在共同危险行为中，过错程度的区别只是对危险行为而言的，并非对实际加害行为而言的。即使某个共同危险行为人的过

38、错程度比其他共同危险行为人严重，由于实际致害人并不一定是该过错程度大的行为人，所以让其承担更多的责任是不公平的。因此，这种具体问题具体分析的做法在理论上是具有一定的合理性的，但由于概率的可能性和现实发生的客观事实是有一定差距的，故还不能将其应用于司法实践对共同危险行为的处理中去。所以，笔者倾向于作为通说的平均分担说。当然，如果碰到与美国的DES案类似的情形，不妨根据各自的市场份额让各共同危险行为人按各自的市场份额比例分摊责任。2.求偿权的性质各国法律和实践都对共同危险行为人的内部求偿关系予以肯定，并赋予法院酌情裁量权。41但是，该求偿权到底是一种什么性质的权利？对此，学者们有不同的看法。有的认

39、为这是一种基于无因管理的请求权，也有的认为这是一种基于不当得利的请求权。42但是，这两种说法都不妥当。共同危险行为人承担的是连带责任，是法定的连带债务，每一个共同危险行为人都负有向受害人赔偿全部损害的义务。据此，危险行为人向受害人履行的超过其应承担份额的赔偿义务，是法律明文规定的义务，并非没有法律规定而为其他共同危险行为人履行，所以不构成无因管理。另外，由于共同危险行为人向受害人履行超过其应承担份额的赔偿义务是其法定义务，因其履行而免去其他共同危险行为人对受害人所负的责任是有法律依据的，即因其履行而使其他共同危险行为人受益是有法律上的原因的，所以并不构成其他共同危险行为人的不当得利。由于共同危

40、险行为人承担的是连带责任，本质上属于连带债务，所以由此产生的共同危险行为人之间的求偿权与连带债务的债务人之间的求偿权的性质应该相同。关于连带债务的债务人之间的求偿权的性质，史尚宽先生认为，求偿权的根据存于连带债务关系本身，在债务关系发生的同时附条件地发生，所以因发生相对效力的事项，一债务人由连带关系脱离，或一债务人的债务因债务承担而移转于他人，其他债务人的求偿权不因而变更，即其他债务人对于原债务人仍可求偿。43这种观点将各债务人与债权人之间的外部关系和债务人之间的内部关系区分开来，对求偿权的根据的阐释比较令人信服，笔者倾向于采此观点。3.求偿权行使的条件已经向受害人承担了赔偿义务的共同危险行为

41、人是否必须在履行了全部赔偿义务之后才可以向其他共同危险行为人行使求偿权？对此，学者的看法各异。有的学者认为，只有在共同危险行为人中的一人或一部分人承担了全部赔偿义务以后，才有权向其他共同危险行为人求偿。44有的学者则认为，一个或一部分共同危险行为人承担的赔偿义务超过其应负担的份额后方可发生求偿权。45还有的学者认为，只要有赔偿的事实，即使一个或一部分共同危险行为人低于自己应分担部分赔偿，也可以向其他共同危险行为人求偿。46上述第一种观点过于苛刻，明显对已经履行了赔偿责任的共同危险行为人不利。第二种观点与求偿权的性质是随连带责任附条件地产生的观点一脉相承，同时可避免共同危险行为人之间的反复相互求

42、偿。第三种观点为主张共同危险行为的责任系不真正连带债务的学者，和主张求偿权的性质为履行自己债务的同时履行他人债务从而产生的请求权的学者所赞同。47由于笔者在共同危险行为的责任性质上采连带责任，在求偿权的性质上采附条件说，所以相应地在求偿条件的问题上也采第二种观点。（三）免责事由这里所指的免责事由，不是一般侵权行为中所指的违法阻却事由。一般侵权行为中的违法阻却事由，是指行为人的行为已经构成对他人权益的侵犯，但是由于某种法定的原因，如正当防卫、紧急避险、受害人同意等，不认为行为人的行为具有违法性。而共同危险行为中的免责事由，专指共同危险行为人通过举证证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责的问题

43、，而非证明自己非共同危险行为人的问题。48如果行为人因证明自己不是共同危险行为人而不承担责任，则其不是因为被免责，而是因为其本来就不在共同危险行为人的队伍之列，本来就不是潜在的责任人。1.免责肯定说和免责否定说共同危险行为人到底是否可以通过举证证明自己的危险行为与损害后果之间没有因果关系而免责呢？对此，学理上有肯定和否定两种观点。肯定说是各国的通说，认为共同危险行为人可以通过举证证明自己非实际加害人，或者证明自己的行为不是损害的原因或条件，以免除自己的责任。否定说则认为共同危险行为人不得举证免责。在德国，否定说者从其民法第823条（关于一般侵权行为的规定）和第830条（关于共同侵权行为的规定）

44、的不同规定进行分析，认为第823条规定要求有因果关系，行为人可以举证这种因果关系不存在而免责的，但是第830条没有规定举证免责的问题，作相反的解释应理解为不允许举证免责，这样更有利于保护受害人的利益。在日本，也有类似德国的“立法未规定免责说”。此外还有学者认为为了保护被害人、警戒行为人，应采否定说。还有的学者针对公害问题，创造出“群理论说”。49我国持否定说者则认为，共同危险行为人只能证明自己没有为加害行为尚不能免责，还需要证明谁是真正的加害人，才可免责。他们认为，行为人仅能证明自己不是加害人，还不能确定责任的归属，若被免责则不利于对受害人的保护。50在美国，也有学者持否定说，认为乍看起来免责

45、证明是合适的，因为它使得法律责任与因果责任更加接近；但是从无数个案子来看，复杂的免责证明应该对全行业范围的财产性责任没有任何影响。51在实务中，大陆法系国家一般允许行为人举证免责，而美国各个州的做法各不相同，有的允许被告人举证免责，有的不允许举证免责。52无疑，否定说更有利于对受害人的保护。但是随之而来的，还有对共同危险行为人利益保护的不足问题以及由此产生的连锁反应。如果采否定说，全体共同危险行为人对每一起共同危险行为事件，都得承担连带责任。其结果，可能会使共同危险行为人在以后的生产经营中，迫于高赔偿额的压力，不敢轻易从事或者无资力从事这种有危险但又是生产中必需的行为，从而导致其技术水平改进不

46、了，最终影响整个行业的生产力水平的提高。例如，有可能所有的药店都关门，或者所有的厂商都在共同危险行为的侵权赔偿上投入大量财力，导致影响生产和科研能力。由此可见，确立共同危险行为理论，主要是考虑受害人举证困难，保障其获得充分的救济，才扩大了责任者的范围。但是，这决不能成为加重行为人负担的理由。否则，将难以实现真正意义上的社会公平与正义，也不利于社会正常秩序的稳定。因此，笔者采肯定说。此外，有些学者关于免责的条件是证明谁是真正的加害人的观点，是有待商榷的。如果能够证明谁是真正的加害人，整个侵权行为的性质就转化为一般的侵权行为，不再是共同危险行为了。况且，共同危险行为人被推定为加害人，其要开脱责任，

47、只需消极地推翻原告的理由，证明自己“不是”损害的原因，至于证明谁是真正的加害人，并不是共同危险行为人的责任。2.允许免责的理论依据允许共同危险行为人举证免责有无理论依据？对此，上文已经作了部分回答，即在保护受害人获得及时而充分的赔偿的同时，保护行为人免受动辄承担共同危险责任之苦，以使双方的利益能够平衡。这是从共同危险行为的立法目的和宗旨来说的。另外，从共同危险行为的因果关系构成上还可以找到允许行为人举证免责的理论依据。如前所述，作为共同危险行为的构成要件的因果关系，应该是择一的因果关系，同时又是法律推定的因果关系。既然是推定的因果关系，就可以被推翻，共同危险行为人就可以举证证明这种因果关系事实

48、上不存在，从而得以免责。而且，在事实上，不可能每个共同危险行为人都能够证明这种因果关系的不存在。这样，不能提供这种证明的共同危险行为人在客观上是实际加害人的可能性就更大，让其承担连带责任更具合理性。3.免责的举证程度：非实际加害人还是非损害的原因？虽然，多数学者都主张共同危险行为人可以通过举证证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系而免责，但是，关于这种举证应该达到什么程度的问题，又有不同的见解。有的学者认为，共同危险行为人只要证明自己非实际加害人，即可免责。他们认为，共同危险行为理论本是考虑到受害人举证困难而对其为特殊保护，让共同危险行为人承担举证责任，对于有证明方法之人，自难使其负责；而且

49、“行为人能证明其未有加害行为，则已证明其未有可能发生实际损害之行为，亦即已证明其未有危险行为，纵令其他人中仍有属不能知孰为加害人，而该人则确已非共同危险行为人，自可不负连带赔偿损害责任。”53还有的学者认为，如果共同危险行为人只能证明自己未加损害不能免责，只有在证明自己的危险行为不是损害结果的原因或条件时，方可免责。因为在他们看来，即使某一危险行为人不是实际致害人，也有可能是损害的原因或条件。例如数人参与殴打，其中一人以刀伤他人，证明自己非以刀伤人之人，仍可能是殴打的主使或煽动者。54但是，笔者认为，在上例中，如果非实际致害人是主使或煽动者，则该共同行为或为共同加害行为，或为教唆的共同侵权行为

50、，而不构成共同危险行为。故笔者倾向于采前一观点，但对其理由有部分保留：行为人证明自己非实际加害人并不等于证明了其非共同危险行为人注释1 参见王利明主编：民法·侵权行为法，中国人民大学出版社1993年出版，第361页；张新宝：中国侵权行为法（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第169171页；杨立新：侵权法论，吉林人民出版社，1998年出版，第313页；刘士国：现代侵权损害赔偿研究，法律出版社1998年出版，第87页。也有学者称之为“共同参与行为”，参见金勇军：评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案，载于民商法论丛第8卷，法律出版社1997年版，第456471页。3 李木贵等

51、：“共同危险行为之研究-以要件论为中心”，载于台湾法学丛刊第173期第112页。4 杨立新主编：侵权法热点问题法律应用，人民法院出版社2000年出版，第260261页。7 前引3李木贵等文，第113页。8 于敏：日本侵权行为法，法律出版社1998年出版，第265页。日本学说界还有“关于部分不明说”，认为事实上，由全体共同行为人所加害，但不能知各自所关于（参与）部分的情形。参见温汶科：共同侵权行为之研讨，载于郑玉波主编民法债编论文选辑（中），五南图书出版公司民国73年初版，第546547页。9 温汶科先生认为，“加害人不明之共同侵权行为”之所谓加害人不明者，并非共同行为人之不明，而系各自之加害部

52、分即分担部分之不明也。参见温汶科：共同侵权行为之研讨，载于郑玉波主编民法债编论文选辑（中），五南图书出版公司民国73年初版，第548页。11 前引3李木贵等文，第113页。13 邱聪智：民法债编通则，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，民国82年修订第6版，第131页；前引3李木贵等文，第114-115、119、122页。14 前引3李木贵等文，第114页。另，日本前田达明教授认为，在因加害者是复数的不容易确定各个人的行为与结果之间的因果关系的场合，为受害者的救济，得依据第719条1款后段推定因果关系，只要加害者未能证明全部或一部分因果关系不存在，就要对全部损害负责。对公害的事例，要求污染企业之间

53、存在主观要件时，污染企业构成联合厂的场合另说，一般不存在第719条1款前段的适用，多数都是依据该款后段，推定丛各污染企业的全部或者一部分排放行为与损害之间不存在因果关系的情况由被告企业作出了证明，在该限度内各污染企业独立的侵权行为构成竞合（参见前引8于敏书，第272、273页。）我国台湾的陈忠五先生认为，“现行民法”“前段是视为的因果关系，后段是推定的因果关系。”史尚宽先生认为，“然共同危险行为人，不能知其中孰为加害人，严格言之其中有行为对损害并无相当因果关系，法律为保护被害人，仍使之负共同侵权行为之责，可称为准共同侵权行为。”（参见史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2000年出版，第17

54、3页）由此可见，史尚宽先生也倾向于认定共同危险行为的因果关系应为推定的因果关系。16 前引2张新宝书，第171页；曹险峰、刘丽丽：论共同危险行为，载于法制与社会发展2000年第6期。17 曹琦：准共同侵权行为初探，载于政治与法律1991年第3期。18 爱尔兰民事责任法规定，在两个或两个以上的人有过错，而不能确定哪一个为原因时，这两个人或两个以上的人被认定为对该损害的竞合的多数不当行为人，对全部损害承担连带责任。参见（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译：欧洲比较侵权行为法（上卷），法律出版社2001年出版，第403、407页。19 加州法院在Sindell v. Abbot

55、t Laboratories一案中采连带责任，纽约州法院在Hymowitz v. Eli Lilly， Co.中采分别责任，而威斯康星州法院在Collins v. Eli Lilly Co.一案、华盛顿最高法院在Martin v. Abbott Labs一案中采修正的分别责任，即法庭假定被指定的被告在市场中享有同等份额，但各被告可以举证减轻其假定的市场份额。如果一被告成功举证更低份额，其他被告的份额相应提高。最后各被告按照各自的份额承担分别责任。如果全部被告都能举证其份额少于假定的市场份额，则原告不能得到损害的全部赔偿。Robert F. Daley： A Suggested Proposal

56、 to Apportion Liability in Lead Pigment Cases， Duquesne University Law Review， 36 Duq. L. Rev. 79.20 在Brown v. Superior Court一案中，该法院认为，如采连带责任，任何被告都可能要对全部损害承担责任，即使他的市场份额可能是相对微弱的。责任首先将不以产生损害的可能性而以被告的赔偿能力来衡量。超过自己份额承担责任的被告将担负向其他行为人追偿的责任。如果应该承担责任的DES的生产者有权免于被诉，或者有的共同被告已经破产，则已经承担了赔偿责任的被告将承担损失。简言之，让市场份额行为中

57、的各被告承担连带责任，将会有碍辛德尔案中追求原被告利益平衡的目标的实现。Richard A. Epstein， Cases and Materials on Torts， 6th edition， Little， Brown and Company， 1995， p421-422. Dan B. Dobbs， Paul T. Hayden， Torts and Compensation， 3rd edition， West Publishing Co.， 1997 p733.21 Richard A. Epstein： Torts， Aspen Law  Business， A Division of Aspen Publishers， Inc.1999， p229-230.22前引18（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译著，第8889页。23 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2000年出版，第642、672673页；张广兴：债法总论，法律出版社1997年出版，第155156页。24参 见前引18（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译著，第7576页。25 （日）於保不二雄著，庄胜荣校订，日本民法债权总论，五南图书出版公司民国87年印行，第216、233页。26 同上注，第2